הקדמה
בפשטות, כל מקח שנעשה, ומתברר שהחפץ שונה ממה שסיכמו, ואנו יודעים שמי שהפסיד מקפיד על השינוי, הוה מקח טעות. אך יתבאר ממקורות רבים, שלא די בשינוי שמקפיד עליו. אלא צריך שינוי השם, בין מה שסיכמו ולבין החפץ שנתן. ואם אין שינוי השם, אע"פ שמקפיד, לא הוה מקח טעות. והטעם שצריך שינוי השם הוא כדי שהחפץ ייחשב לחפץ אחר ממה שסיכמו. דהיינו מקח טעות הוא רק כאשר זה חפץ אחר, ולא די בשינוי שמקפיד.המקרים שלא נחשב שינוי השם - בשר חיה מסורסת ונתן לא מסורס, שזה שינוי בטעם ובריח הבשר. ולכאורה קו"ח שינוי במספר הבשר לדידן. וכן בית שחשבו שהוא שלם והתברר ששברו דלתות וחלונות, כיון שאפשר לתקן לא נחשב מק"ט, כיון "ששם בית עליו". וזה למרות שלפי מה שיתבאר לרא"ש חובת התיקון על הקונה, ורק מנכה דמים. והרי ודאי יש קפידא גדולה על דבר כזה. וכן ביקש כסף צרוף והביא לו כסף סיגים, כיון שאפשר לצרף לא נחשב שם אחר, ורק מנכה את עלות הצירוף.
והסתפקנו אם כל דינים אלו נאמרו רק כאשר נעשה מעשה קנין על חפץ בפנינו, אלא שלא היה ידוע טבעו, שאז כל שאינו חפץ אחר חל הקנין כמו שעשה. אך מה הדין בהזמין חפץ, האם יכול המוכר לספק כל מה שלא מוגדר כחפץ אחר, או שצריך לתת מה שסיכמו בדיוק. שכל שזו הזמנה, צריך לתת לפי ההזמנה. ויש לדון בין לגבי שינויים הנ"ל ובין לגבי יפות ונמצאו רעות, אם המוכר יכול לכופו לקחת את היפות. ויש גם לדון אם בהזמנה צריך דוקא לתת את המדויק, מה הדין באח"כ נתן לו חפץ שלא ראה את טבעו, אם חוזר הדין הנ"ל, או שהדבר נשאר לפי גדר ההזמנה.
וכן יש לדון אם כל הנידונים הנ"ל קיימים רק כאשר השינוי נעשה בשוגג, או שכך הוא גם כאשר המאנה ידע שהוא משקר לשני, האם גם בזה נאמר שלא בטל המקח בלא שינוי חפץ.
♦
פרק א' – מק"ט רק בב' חפצים, רעות ויפות נחלקו רשב"ם ורשב"ם בגדר הדין
איתא במשנה ב"ב פ"ג ב' "ארבע מדות במוכרין: מכר לו חטין יפות ונמצאו רעות - הלוקח יכול לחזור בו; רעות ונמצאו יפות - מוכר יכול לחזור בו; רעות ונמצאו רעות, יפות ונמצאו יפות - אין אחד מהם יכול לחזור בו; שחמתית ונמצאת לבנה, לבנה ונמצאת שחמתית, עצים של זית ונמצאו של שקמה, של שקמה ונמצאו של זית, יין ונמצא חומץ, חומץ ונמצא יין - שניהם יכולין לחזור בהן".הרי שאם המקח אינו כפי שסיכמו, הדבר תלוי בשאלה אם זה מעלה וגריעותא, שרז מי שנתאנה יכול לחזור בו ולא השני, משא"כ אם זה סוג אחר, שניהם יכולים לחזור בהם. ובגמ' מבואר שההגדרה של מין אחד זה אם זה מעלה וחסרון, וב' מינים – שאיכא דניח"ל בזה ואיכא דניח"ל בזה.
♦
א. ב' פירושים בראשונים בדין הראשון אם משום מק"ט או אונאה
נחלקו הראשונים בשאלה אם ב' ההלכות זה אותו דין – של מקח טעות – רק שבמין אחד זה נחשב מק"ט רק כלפי מי שזה חסרון כלפיו, ואילו בב' מינים זה מק"ט לשניהם. או שמק"ט זה רק בב' מינים, והדין ברישא הוא דין ביטול מקח משום אונאה, ולא משום מק"ט כלל. ונבאר את הדברים.♦
שיטת רשב"ם משום אונאה ולא מק"ט
ברשב"ם האריך שיש ב' הגדרות - א' מקח טעות ב' אונאה. ובמקח טעות המקח בטל ולכן שניהם יכולים לחזור בהם, אך כדי שיהיה מקח טעות צריך להיות חפץ אחר ממה שסיכמו. משא"כ אם זה אותו חפץ עם מעלה או חסרון, אינו מק"ט אלא אונאה, והכלל הוא שמי שנתאנה יכול לחזור בו ולא השני. וזה לשונו "מכר לו חטים יפות - התנה לו למכור חטים יפות ונמצאו רעות אין זה מקח טעות שיוכלו שניהם לחזור שהרי חטין התנה לו למכור וחטין מכרו ואי משום דרעות נינהו אין זו אלא אונאה כגון אונאת שתות ויכול לוקח לחזור שהרי נתאנה אבל מוכר שלא נתאנה לא יכול לחזור[1]". הרי שהאריך לדון בגדרי אונאה, והחילוק בין זה למקרה כאן, ומפורש שאינו כלל משום מק"ט. ועיין בביאור הגר"א (רל"ג א') שמפרש בדעת אביאסף שהמשנה של יפות ורעות זה משום אונאה ולא מק"ט, ושהמשנה כמ"ד שגם באונאת שתות מי שנתאנה יכול לחזור בו, משא"כ להלכה, עיי"ש. וכותב שכך נראה מדמיון של הגמ' לדין רב חסדא, עיי"ש. ולכן באמת סיגין זה כרעות ויפות. אך אביאסף לא פסק את המשנה שאפשר לחזור בו. וכותב שרשב"ם כתב שמתניתין היא גם לדידן, עיי"ש. ובסה"י לר"ת (סימן תרנ"ג) התחיל בדברי רשב"ם שהכל ענין של אונאה, ובסו"ד כתב שבטל המקח משום שלא נתקיים התנאי, כפי שהבאנו בהערה כאן, וצ"ע.♦
שיטת הטור משום מק"ט
ז"ל הטור חו"מ רל"ג: "אבל אם מכר לו חטין יפות ונמצאו רעות לוקח הוא חוזר בו אפילו לא נתאנה בסכום שמכרם לו בשוויים אפ"ה חוזר שהרי הוא מקח טעות שאומר לא ארצה לקנות אלא יפות ואין המוכר יכול לחזור בו אפילו אם הוקרו מכר לו רעות ונמצאו יפות מוכר חוזר בו אפילו מכרם לו בשוויים ולא לוקח אפילו אם הוזלו". הרי להדיא משום מק"ט, כלפי מי שזה גרוע כלפיו. וזה הטעם שאי"צ פער במחיר, שאינו משום מחיר, אלא שאינו רוצה אלא את מה שסיכמו עליו.♦
ב. שיטת הרשב"א שלא די בחסרון, אלא צריך להיות שם נפרד והוה כשינוי בחפץ
וז"ל הרשב"א כאן "מכר לו חטים יפות ונמצאו רעות. כלומר שאמר לו המוכר שהן יפות ונמצאו שקורין לכמותן במקום שהוא רעות אף על פי שאין בהן אונאת יתר משתות ולא אפי' שתות בין אלו לאלו בדמי המקח, אפי' הכי הלוקח יכול לחזור בו מפני שהטעהו ויש ביניהם שינוי השם, והרי זה קצת כשינוי חפץ מחפץ שאם רצה המתאונה לחזור בו ולבטל מקחו רשאי, אבל לא המוכר לפי שאינו שינוי חפץ לגמרי כשחמתית ונמצאת לבנה שזה כשינוי חפץ לגמרי ולפיכך שניהם יכולין לחזור בהם". הרי להדיא שלא די בעצם הגריעותא, שלא קיבל את מה שסיכמו, אלא הרשב"א טרח להגדיר שיש לחפץ הגרוע שם אחר, והוה כשינו חפץ מחפץ.ונראה הטעם שהרשב"א הוצרך לזה, להגדיר את השינוי כשם אחר, ושינוי מקצת החפץ, ולא די בזה שהוא חפץ גרוע ממה שסיכמו. נראה שהרשב"א ס"ל שזה משום מק"ט, והגדרת מק"ט היא ב' חפצים, כמ"ש הרשב"ם, ואילו גריעותא בעלמא זה אונאה. והרשב"א ס"ל כטור שאינו אונאה אלא מק"ט, ולכן טרח לפרש שאלו ב' חפצים. הרי מבואר שכדי שיהיה מק"ט לכו"ע צריך שיהיו ב' חפצים שונים. ופשר הדין מק"ט לאחד ולא לשני הוא משום שכלפי מה שזה חסרון, השינוי משמעותי והוי ב' חפצים, משא"כ למי שהשינוי לא משמעותי הוה חפץ א'[2]. ואילו לרשב"ם, כיון שס"ל שזה חפץ א', ע"כ אינו דין מק"ט אלא אונאה. וזו הוכחה גדולה שמק"ט אינו מדין תנאי אלא משום חסרון בעשיה, שהקנין שעשה לא מתייחס לחפץ שבפועל קיים.
♦
כ"כ המגיד משנה
במגיד משנה (מכירה י"ז א') כתב "ארבע מדות במוכרין וכו'. משנה פרק המוכר את הספינה (דף פ"ג) ופירשו ז"ל שאמר המוכר שהם יפות ונמצא שקורין לכמותן במקום שהן רעות אף על פי שאין הונאת שתות בין אלו לאלו בדמי המקח אפילו הכי הלוקח יכול לחזור בו מפני שהטעהו ויש ביניהם שינוי השם וה"ז קצת כשינוי חפץ מחפץ שאם רצה המתאנה לחזור בו ולבטל מקחו רשאי אבל לא המוכר לפי שאינו שנוי חפץ לגמרי ע"כ". ולמרות שכתב פירשו ז"ל, זו העתקת דברי הרשב"א הנ"ל.♦
שיטת רה"ג על יפות ונמצאו יפות שביפות מחלוקת רשב"א ונמ"י אם התכוון ליפות דוקא ומ"מ חל
והעיר הרב חיים בר"א שמואלביץ, שיש עוד מקום בסוגיא שמבואר כן ברשב"א, שפירש את דין יפות ונמצאו יפות "יפות ונמצאו יפות רעות ונמצאו רעות אין אחד מהן יכול לחזור בו. כלומר אף על פי שיש יפות או רעות יתר מהם במקום ההוא דמ"מ הרי אלו יפות או רעות ונתקיים המקח שהרי אין כאן שינוי השם". נראה להדיא שאין טעם קיום המקח משום שכך התכוונו כמו שנתן, אלא משום שאין שינוי השם, ולכן זה חל, אע"פ שלא זו הייתה כוונתם. וזה לשיטתו, שכדי שיהיה ביטול המקח צריך שינוי השם[3].ועיין בשו"ת נטע שעשועים לרצ"ה מבוטשאטש (סימן מ"ט), שדייק בלשון הנמ"י "אבל אם אמר לו המוכר רעות הן ונמצא שהיו רעות שברעות לא מצי אמר לוקח לא קניתים אדעתא דהכי שיהיו כ"כ רעות וכן ההפך ביפות לא מצי אמר מוכר לא מכרתים אדעתא דהכי שיהיו יפות שביפות דהא יפות ורעות קאמר ליה והכל בכלל". ופירש שהכוונה היא שכיון שלא פירש להדיא, נכללו בכוונתו רעות שברעות או יפות שביפות. והקשה שזה נגד המגיד משנה שכל שאין שינוי השם אינו בטל, גם אם ידיענן להדיא שאינו רוצה. וכתב שע"כ הנמ"י חולק על התה"ד וס"ל כר"ן בקידושין, וכפי שיתבאר. ולהנ"ל הרי הרשב"א להדיא כך פירש. ויתבאר בהמשך דברי האחרונים בענין זה[4].
♦
שו"מ בראב"ד שהובא בשיטה אריכות בכל זה מרב האי גאון
ובשיטה מקובצת בסוגיין כתב בשם הראב"ד בשם רב האי גאון "ופירש האי דקאמר ותנא תונא יפות ונמצאות רעות לוקח יכול לחזור בו ולא מוכר הנה בכאן יש בו בטול מקח מפני שיש בו שנוי השם שהוא מוכר לו יפות ובני אדם אינן קורין לאלו יפות כי אם רעות והוה ליה כשנוי חפץ והוא בטול מקח ואפילו אין בהם כדי אונאה ואפילו משך אותם יכול לחזור ואפילו הכי לוקח יכול לחזור בו ולא מוכר כו'.[5] מיהו אף על גב דהוי בטול מקח מפני שנוי השם לא הוי שנוי חפץ ממש כמו שחמתית ונמצאת לבנה עצים של זית ונמצאו של שקמה יין ונמצא חומץ דהנהו ודאי לא חל עלייהו זביני כלל משום דהוא מינא אחרינא ממש אבל בין יפות ורעות אף על גב דאיכא שנוי השם מכל מקום חד מינא נינהו וחל עלייהו זביני וכיותר משתות דמי ואפילו הכי לוקח יכול לחזור בו אבל לא מוכר הואיל והלוקח מקבל עליו האונאה מטעמיה דרב חסדא". הרי שפירש ממש כלשון הרשב"א, שהוא משום שינוי השם והוה כשינוי חפץ, ומ"מ אינו שינוי חפץ ממש, כי אז לא חל המקח. ועיקר דבריו לפרש את קשר דברי הגמ' בין המשנה של יפות ונמצאו רעות לדברי רב חסדא באונאה שא"ל אי לאו דאוניתן, שהמשמעות ששניהם מדין חזרת אונאה."עוד פירש גאון ז"ל ודעת רב חסדא שהוא סובר במשנתנו שיהא שם צד בטול מקח בשביל שנוי השם מציעתא דקתני יפות ונמצאו יפות רעות ונמצאו רעות אין אחד מהם יכול לחזור בו הא קא משמע לן שאפילו נמצאו יפות מהם ואין לו מן היפות שביפות אבל אצל הרעות יפות הם כיון דשם יפות הם אין כאן שנוי השם. ויפה פירש". הרי גם בקטע זה כתב מרב האי גאון כלשון הרשב"א ממש, שהוא משום שם אחד, ולא משום הנמ"י, שכונתו כוללת דבר זה.
♦
פרק ב' – שיטת תה"ד שאפשר לשנות בע"כ לדבר גרוע כל שאינו שם אחר
א. אמר אייל מסורס יכול לתת אייל שאינו מסורס ומנכה מהדמים
איתא בתרומת הדשן (סימן שכ"ב), על אדם שהתנה לקנות בשר אייל מסורס, והמוכר הביא לו אייל לא מסורס, שריחו נודף ואינו טוב למאכל כמו אייל מסורס. והקונה רוצה לבטל את המקח משום מק"ט, והמוכר אומר תשלם פחות כפי ערך הבשר הלא מסורס, אבל אל תבטל את המקח. והתה"ד מאריך שאינו מק"ט "הא קמן דכל היכא דלאכילה קבעי לוקח, אף על גב דקאמר בפירוש למוכר להאי מילתא קבעינא, אי יהיב ליה מוכר מלתא אחריתי מאותו המין דלא שוה לאכילה, כי האיך דקבעי אין המקח טעות לגמרי בשביל כך, אלא יהיב לה דביני וביני וכפי מעלתו יחזיר לו. אמנם אם ידוע הוא דראובן כ"כ איסתניס דלא קאכיל כלל בשר איל שאינו מסורס, מצינו למימר דמקח טעות לגמרי הוא, דהא לא שווי ליה כלום לאכילה[6], ואף על גב דלרוב העולם שוה לאכילה בתר דידיה אזלינן. וכה"ג אמרינן פ' לא יחפור /ב"ב דף כג ע"א/ דאמר רב יוסף כיון דאנינא דעתי כקטורא ובית הכסא הוא דמי". הרי גם התנה בפירוש שרוצה מסורס, וגם שזה חסרון אצלו, כל שאינו חסרון ברמה שנמנע לגמרי מלאכול ל"ח מק"ט, אלא רק מנכה דמים. וזה להדיא דלא כפי שפירשו כמה שאינו כ"כ מקפיד ע"ז ולכן אינו מקח טעות, שהרי האופן היחיד שזה מק"ט – כתב שזה אם הוא ברמה שאינו אוכל כלל, ולכן הוה חפץ אחר, אבל במקפיד גמור, ומ"מ אוכל בשע"ד, לא מצא אופן של מק"ט.♦
מחלוקת רמ"א וב"ח אם פוסקים כתה"ד
דברי תה"ד נפסקו בהרמ"א בחו"מ רל"ג. ובב"ח שם האריך לתמוה איך יתכן - אדם אמר להדיא שהוא רוצה דבר א' ולא אחר, ואנו בע"כ נותנים לו דבר אחר, ואינו יכולים לטעון מק"ט. ועיין שער המשפט שהאריך בזה שמ"מ לא נפיק מידי ספק, ואי אפשר להוציא ממון נגד התה"ד והרמ"א.♦
ראית התה"ד מגמ' ביצה ז' שהתנה על ביצים מחי ויכל לתת בע"כ משחוטה
התה"ד מביא ראיה מגמ' ביצה דף ז', שאדם שאמר שרוצה ביצים מתרנגולת חיה, והביאו לו ביצים מתרנגולת שחוטה – שהוציאו ממנה לאחר שחיטה – ומבואר לפירוש רש"י, שאם רצה לאכילה, אע"פ שהביצים מחיה עדיפים לאכילה, אי אפשר לבטל את המקח, אלא רק להוריד את ההפרש השווי, משא"כ אם לדגירה, משחוטה לא ראוי כלל. הרי גם כאשר אמר בפירוש שרוצה מחיה וזה עדיף, אמרינן שלא בטל המקח ויקח את הביני לביני. והב"ח כתב שע"כ לא נפרש כרש"י אלא כר"ן, ולפי"ז אין ראיה לדין זה, עיי"ש. כי מסברא לא יתכן שאדם שהתנה בפירוש שהוא רוצה הטוב נכריח אותו לקבל את הרע בע"כ. ודברי תה"ד באמת צ"ע טובא.♦
ב. אחרונים שטעמו שכל שאין שינוי חפץ ל"ה מק"ט גם במקפיד וגם במפרש, והוא כרשב"א ומ"מ הנ"ל
וראיתי לב' אחרונים, למהר"ש טיטאצק[7] (סימן כ', בתוך ספר פסקי מהרי"ט טיטאצק)[8], ושו"ת בית יהודה למהר"י עייאש (חו"מ סימן ס"ז), שפירשו את תה"ד כמגיד משנה הנ"ל, שלא די בגריעותא, אלא צריך שם חפץ אחר, וכל אינו חפץ אחר, גם אם ידעינן שהוא לא רוצה, ופירש להדיא דלא כן, אי אפשר לבטל את המקח. וכעי"ז בשו"ת אשדת הפסגה (חו"מ סימן י"ג עמ' פ"ח עיי"ש. ושם בסימן י"ד).הם דיברו על מקרה מפורסם על אחד שמכר נייר, והלוקח ביקש דוגמית, א"ל המוכר אין אצלי, אבל תלך אצל פלוני שמכרתי לו, ותראה את הסוג. וסמך ע"ז וקנה, וכעת התברר שמה שנתן לו אינו כלל באיכות של הנייר הראשון. והלוקח טוען שאינו סוג נייר אחר – שא' לבן והשני שחור, אלא הכל נייר לבן, אלא שזה עדיף מזה, ואינו מק"ט. ואפילו אם זה מק"ט, כיון שעבר זמן כדי שיראה לתגר, שוב אין טענה. והקונה טוען שכיון שזה גרוע, הוה כחפץ אחר, שגם לאחר זמן שיראה לתגר המקח בטל. והאריכו במקרה זה בשו"ת מהרשד"ם (חו"מ שפ"ה), ובמהרש"ך (ח"א קנ"ו).
♦
דוקא שינוי השם של טוב ורע, ולא אותו שם עם שינוי דרגה
ומהר"ש טיטאצק כתב – שאי"צ שיהיו ב' סוגי נייר שונים לגמרי, אלא גם אם שני הניירות יש להם שם אחד, אלא שא' נקרא הארג'י טוב והשני הארג'י גרוע, נחשב מק"ט. כי זה גם ב' שמות כמו חיטים רעות ויפות. משא"כ אם שניהם הארג'י טוב או גרוע, אלא שהם בדרגות שונות של טוב וגרוע, לא נחשב מק"ט, ומשום דברי רה"ג על יפות ונמצאו יפות. הרי להדיא כהנ"ל ברשב"א, שדברי רה"ג הם גם בידעינן להדיא שלא התכוון לזה, כל שאינו שינוי השם אינו מק"ט. וכאן זו תוספת שלא רק שכוונתו לשני, אלא שהוא לקח דוגמית ואמר שהוא רוצה כזה, ומ"מ אינו מק"ט בלא ב' שמות.♦
גם בהראה דוגמית ואמר שרוצה כזה, כל שאינו שינוי השם ל"ה מק"ט
וזה לשונו "וכי תימא שאני הכא שהראה לו דוגמא, והרי זה כמו שאמר לו, שאם יהיה כמוהו הוא קונה אותו, וע"ד כן נגמר המקח, וצריך שיהיה כמוהו לגמרי, הא ליתא, שהרי כתב בתרומת הדשן כו' ונראה דמאי דתנן יפות ונמצאו רעות דהוי מק"ט, אע"ג דחזו לאכילה – הוא מטעם שכתב המגיד משנה כו'" ומעתיק את לשונו הנ"ל. ומסיק "עלה בידינו דמטעם שינוי השם נגעו בה, דדמי קצת לשני מינים משא"כ בההיא דתרומת הדשן, א"כ נאמר שאם אותו שראה רבי יצחק יצ"ו היה נקרא הארג'י טוב, וזה נקרא הארג'י גרוע הוה כחיטים יפות ונמצאו רעות דלוקח יכול לחזור בו[9]".הרי ביאר דבריו היטב שלא אכפת לנו כלל קפידא, אלא רק שינוי שם, וגם אם זו אותה רמת קפידה, אם זה בין טוב לטוב יותר ל"ה מק"ט כי אין שינוי השם, משא"כ טוב לגרוע הוה שינוי השם, והוה מק"ט. ולהדיא כתב שגם אם אמר שרוצה מקח רק באופן זה, והראה על דוגמא, כל שאינו שינוי השם ל"ה מק"ט. וזה בנוי ע"ד הרשב"א והמ"מ הנ"ל, דלא כרשב"ם שהוא ענין אונאה.
גם מהר"י עייאש האריך שם לבאר שתה"ד בנוי על המ"מ שצריך שינוי השם ולא די ברמת קפידה, אלא שהוא פירש משום שהבשר לא ניכר אלא לאנין טעם, משא"כ חיטים יפות ורעות, עיי"ש. והתקשה מכסף צרוף שבודאי יש קפידא, עיי"ש[10].
♦
ג. מחלוקת הרמב"ן ור"ן אם אפשר לתת גרוע ולנכות הדמים
ומצאנו שנחלקו הראשונים הרמב"ן והר"ן להדיא אם אפשר לפרש את הגמ' בביצה הנ"ל שיכול לתת לו בע"כ דבר פחות ולנקות דמים או לא. הובא בב"ח, ובביאור הגר"א רל"ג שם, שתה"ד הוא נכון לשיטת הרמב"ן ולא לשיטת הר"ן. ועיין בביאור הגר"א רל"ג א' שהאריך בשיטות השונות, עיי"ש. שהרמב"ן בב"ב ק"ג ב' מדבר על מקח חסר, שיכול להשלים את המקח אח"כ. וכתב "ואחרים הכריעו כן מההיא דאתמר בפ"ק דביצה (ז' א') גבי ביעי דפחיא למאן יהבו ליה דשחוטה אתא לקמיה דרבי אמי א"ל מקח טעות הוא והדר פשיטא מהו דתימא האי לאכילה קבעי להו והאי דקאמר דפחיא משום דצריבן למאי נפקא מינה למיתבא ליה דביני ביני. והא ודאי כיון דאמר דפחיא וחשיבו טפי משום דצריבן לא גרעי מדבר שבמשקל ואפילו הכי באהדורי דביני ביני סגי, משום דהוה ליה כפירות שיכול להחזיר לו ביצה אחת להשלים מה שביניהם, וגם זו ראיה". הרי שהסכים לדבריהם. ואילו הר"ן (על הרי"ף) קידושין יז ב כתב "שאע"פ שאמר שכל שיכול להשלים משלים ה"מ במדה שחסרה שכיון שהשלים הרי יש לו ללוקח כל מה שנתכוון לקנות אבל מי שנתכוון לקנות דבר חשוב מעט שנאמר שיהא בידו של מוכר להשלים משלים לו בהרבה מן הגרוע או בדמים אינה תורה ומשנה שלימה שנינו [ב"ב דף פג ב] יפות ונמצאו רעות לוקח יכול לחזור בו ובודאי אפי' רצה מוכר [ליתן] לו כפלים מן הרעות לא כל הימנו הלכך ודאי ההיא עובדא דפ"ק דביצה הכי הוה כו[11]'".♦
פרק ג' – התנה כסף צרוף ונתן כסף סיגים
א. שיטת אביאסף שלא הוה מק"ט ולראב"ן הוה מק"ט
הביאו הראשונים (מרדכי ב"ב תקס"ג, הג' מימוני מכירה י"ז א') בשם אביאסף "ואביאסף פסק דאם מכר כסף סיגין בחזקת צרוף אין יכולין לחזור בו אבל זהב ונמצא כסף או להפך שניהם יכולין לחזור". נפסק ברמ"א (רל"ג א'). הרי שאע"פ שהמקח היה בחזקת שהוא צרוף, יכול לתת לו סיגים. והש"ך תמה למאוד איך אפשר לתת לו דבר שלא כפי הסיכום, ומה גרע ביפות ונמצאו רעות. ורצה להגיה שהכוונה היא שהמוכר לא יכול לחזור[12]. ומביא שכ"כ הראב"ן להדיא. ובביאור הגר"א כתב שהאביאסף ס"ל שהדין יפות ורעות הוא מדין אונאה, וס"ל כרב נתן[13] שגם בשתות ידו של מי שנתאנה על העליונה לחזור בו, ולא השני. ושכך משמעות הגמ', מזה שדימו את זה לרב חסדא שהוא דין אונאה, עיי"ש. וא"כ להלכה שבשתות אין ביטול מקח, גם ברעות ויפות הדין כן[14]. ובשו"ת מהרשד"ם חו"מ שפ"ה כתב שהוא דעת יחיד ולא פוסקים כך[15]. ובקרית מלך רב י"ז דמכירה א' כתב שלא התנה אלא רק מכר בחזקת צרוף, וע"ז אמרינן שהוא בכלל, משא"כ בפירש. ויתבאר לקמן גם בענין בחזקת בדוק.♦
ביאור אחרונים משום שלא הוה שינוי השם ע"י שאפשר לתקן
אך עיין מחנה אפרים (אונאה ו'), הובא בחי' רע"א על המקום, שמפרש שכיון שיכול לתקן את הכסף ע"י זיקוק, והכסף הטהור נמצא בתוך התערובת, ל"ה מק"ט. ומדמה זאת לשו"ת הרא"ש, שיתבאר בהמשך, על בית שניזוק, כיון שאפשר לתקן ושמו עליו ל"ה מק"ט. ועיין שו"ת משפט צדק (חלק ב סימן מט) "גם נאמר אנו לדעת האביאסף שאינו חולק על מ"ש הרב המגיד טעם דיפות ונמצאו רעות דהלוקח יכול לחזור בו משום שינוי השם, דהכא אין שינוי השם בו שיצדק להקראות כסף צרוף להיותו בכללו, משא"כ חטים יפות ונמצאו רעות דאינם בכלל והוי שינוי". הרי שג"ז כעין המחנ"א, שאין שינוי השם ולכן ל"ה מק"ט, אע"פ שזה שינוי גדול ומקפידים עליו. ועיין בברוך טעם שאין שינוי בעצמת הכסף, אלא שיש עוד חומר מעורב, וכיון שאפשר להוציאו ע"י הוצאה, שפיר מנכה הוצאה וקיבל את המקח. ומציין רל"ב ח' ותקנו לי"ח, ולכאורה לשאר אחרונים צריך לתקן רל"ב ה', שזה הדין של בית של הרא"ש. ובנתיבות כתב כש"ך שלא ראוי למלאכתו בלא הוצאות, וס"ל שגם בבית הדין כן, וכפי שיתבאר. ועיין שו"ת חכם צבי (תוספות חדשים) סימן כט שהוכיח כאביאסף מגמ' שבועות מג א', שנחשב הודאת במינו מה שיכול לגרד ולהקטין את המנורה, וה"נ אפשר לצרף. הרי שממש למד ענין בשם א'.♦
פרק ד' – נותן עור עבה יקר במקום עור דק זול
וכעין נידונים אלו עיין במשנה למלך (מכירה י"ז א'), שמביא שער אפרים (סימן קכ"א) על קונה עורות דקים, והמוכר נתן לו עורות עבים, והם שווים יותר. ובשער אפרים כתב שמ"מ יש מק"ט, שקיי"ל בקידושין אע"פ שהטעה לשבח הוה טעות. ובמל"מ חלק עליו שהוה כיפות ורעות, שרק מי שנתאנה יכול לחזור בו ולא השני. והאריכו הרבה פוסקים בשאלה זו (בספר בני יעקב עמ' קי"א, קרית מלך רב[16], אשדת הפסגה חו"מ י"ג, שו"ת גור אריה יהודה סימן ט', מלך שלם הלכות מכירה פרק יז הלכה א - ט שו"ת שואל ומשיב (מהדורה תניינא חלק א סימן סה) ובספר מאמר קדישין חו"מ סימן קפ"ט, שושנת יעקב סימן קנו ס"ק ב – ג), ודנים בהרבה נושאים, אך כולם דנים סביב טענה אחת, שעורות עבים, למרות שהם יותר יקרים, הרי מי שצריך עורות דקים למלאכתו – כגון עשיית נעלים – אין העורות העבים טובים לכך. וא"כ זה טעם שיהיה מק"ט.ועיין בספר המקח לרה"ג שער כ"ג, כאשר הוא מונה את הדברים שהוה מק"ט ושניהם יכולים לחזור בהם "הדרך הרביעי היכא שאמר לו ענין כך וכך אביא לך והביא לו ענין אחר דכל שפי' באותו שלש דינין אינו מביא מין אחר אלא אותו המין שהתנה מביא ואין ביניהם אלא היפה והרע כגון שזה קורין יפה וזה קורין רע, אבל זה הדין הרביעי שאנו מפרשין הוא ענין אחר כגון שמחליף את הענין בכל כגון שאמר לו צבע אדום והביא צבע לבן ואף על פי שיש לשניהם שם אחד כגון ששניהם נקראים בגד. וכן הדומה לו דעל זה הענין ביד שניהם לחזור ביד הלוקח והמוכר כו". ומאריך הרבה בדוגמאות, עיי"ש, וממשיך "וכן אם התנה להביא בגד עבה והביא בגד דקיק ואף על פי שהוא יותר משובח בדמיו מן העבה מכל מקום שני מינים הם שזה עומד לצורך אחד וזה עומד לצורך אחר שהעבה קונים אותה להתחמם והדקיק לכבוד בעלמא". הרי להדיא שדן בכל ענינים אלו שהם ב' מינים והוה מק"ט.
♦
פרק ה' – בית עם נזק כל שלא נפקע שם בית ל"ה מק"ט
א. דברי הרא"ש שבית שניזוק אינו מק"ט כיון שלא פקע ממנו שם בית
איתא בשו"ת הרא"ש (כלל צו סימן ו), ונפסק בטור ושו"ע (חו"מ רל"ב ה'), על מוכר שהיה לו בית במקום אחר, ולפני הקניה נכנסו לשם גויים והרסו את הדלתות והחלונות "ובין ההסכמה והמכר באו כותים לקרטבא וחנו בבתים ההם וקלקלו בהם מקצת מקומות ועשנו כותלי הבית מחמת אש שהדליקו בו ועקרו דלתי הבית והחלונות, וגם הקהל מכרו במס שהיה להם על הבתים דלתות החצר והבית. ושמעון רוצה לחזור במקח כי נתגלגל קודם גמר המקח והוא לא ידע והוי מקח טעות, וראובן אומר שדבר מועט הוא הקלקול לנגד ערך הבית ושהוא יגבה מדמי המכר קלקול הבית על פי ערך שמאים. ושמעון אומר אדרבה מפני שהוא חשוב מאוד קלקול מועט נחשב בו למום גדול והוי מקח טעות. רואה אני את דברי ראובן, כי בית מכר לו עדיין נקרא בית אם אירע בו קצת קלקול מום עובר הוא[17] ובדמים שהוא מנכה לו יחזור הבית לקדמותו ואין כאן מקח טעות".והאריכו הפוסקים טובא בביאור דבריו, ובקושיות וישובים. אך לשונו ברור, שהדבר תלוי בכך שיש לו עדיין שם בית. ומשמעות הדברים ע"ד התה"ד, שכדי שיהיה מק"ט צריך שינוי בשם החפץ, ולא די בפגמים וחסרונות. ובביאור הגר"א מכת"י (שו"ע מכון ירושלים) כתב על דברי הרא"ש "ראובן כו' כ"ש ביו"ט ז' א' למאי נפקא מינה למיתיב ליה כו", ע"ש ע"כ". וזה כהנ"ל, שיסוד לדברי הרא"ש שצריך שינוי שם בחפץ הוא מהגמ' בביצה, וכדברי תה"ד. ובב"י עצמו כבר רמז לזה, שציין את דין אונאה לפי מדה שהבאנו בתחילת הדברים, שלרמב"ן הוא כגמ' ביצה.
♦
ב. שיטת הר"י מיגאש שתיקון של פנים חדשות לא מהני משא"כ הסרת נזק
והרמ"א שם אח"כ הביא את שו"ת ר"י מיגאש, ונמצא בשו"ת (סימן נ"א), וביתר קיצור בהג' מרדכי (כתובות רצ"ב), והובא ג"כ בב"י. וצריך לבאר את הדברים, והאם הם מתאימים לשו"ת הרא"ש הנ"ל, והאחרונים האריכו בזה, וצריך לבאר את הדברים במקורן[18].זה לשון רמ"א (רל"ב ה'), מסיים על דברי הרא"ש "שהרי בית מכר לו ועדיין נקרא בית. וכן מום שאינו בגוף הבית, כגון שיש לאחר דרך עליו או אמת המים עוברת שם, מסלק המום והמקח קיים. אבל אם המום בגוף הבית, כגון שאמר לו שיש לו כותל שלם, ונמצא רעוע, אינו יכול לבנות לו כותל שלם; וכל כיוצא בזה (הגהות מרדכי דכתובות)". וראיתי כמה שהבינו שהרא"ש והר"י מיגאש הם אותו יסוד, שדבר שפגם בגוף הבית הוה מק"ט, משא"כ כאשר זה פגם חיצוני ולא בעצם הבית ל"ה מק"ט. והר"י מיגאש בא לתת הסבר מתי נחשב שהבית קיים ולא פגום, ומתי נחשב שחסר בגוף הבית. וע"ז אמר שפגם של אמת המים שנכנס לבית ל"ה פגם בבית, משא"כ כתלים הרוסים הוה פגם בבית. ולפי"ז צ"ל שהרא"ש שאמר שדלתות וחלונות חסרים לא חסר בשם הבית, ג"כ אינו פגם בבית, וחלוקים כתלים מחלונות[19]. וצ"ע להבין מה שנא זה מזה. ובפשטות ברא"ש כל שאפשר לתקן, ועיקר החפץ שמו עליו, אינו מק"ט, למרות שסוג הפגם הוא פגם בגוף הבית – כיון שאינו מפקיע "שם בית" ממנו. ויש מהלך אחר, שאה"נ גם פגם בגוף הבית ל"ה חסרון בשם בית, והר"י מיגאש מדבר באופן שאי אפשר להשתמש בבית משום חסרונות אלו, וגם בדעת הרא"ש כמה אחרונים כתבו שמודה באינו ראוי לשימוש. אבל יתבאר שדברי הרא"ש והר"י מיגאש הן ב' סברות שונות לגמרי.
♦
ג. סברת הר"י מיגאש שצריך להיות שלם בזמן המקח ורק הסרת נזק מהני
שזה לשון שו"ת ר"י מיגאש – והוא קצת יותר בהרחבה מהמובא בשמו בהג' מרדכי, אך אותו תוכן – "אמנם מה שאמר לו גם כי לא ידעת מהם אני אתקן אותם לך באופן שאסיר המומין הנזכרים. מהם ראוי להתבונן אם המומין הנזכרים אינם בגוף הבתים אלא באים אליהם ממקום אחר כגון אמת המים העוברת בהם או צנור מים מקלח עליהם או שיש לאחד מן השכנים תשמיש בכתלים ומה שיהיה בכיוצא בזה שבהסרת המומין הנזכר יהיו הבתים שלמים ונקיים מבלתי שיחדש דבר בגוף הבתים הנה חויב שמאחר שהוסרו אותם המומין הנזכרים יהיו החליפין קיימים. ואם יהיו המומים בגוף הבתים כגון שהיו כתליהם כפי נגליהם שלמים ואינם אלא מודבקים או שהיה בעינם נראה שלם ונמצא שהוא נפסד. אפי' שבנה הכתלים באופן שסר הרקבון שהיה בהן ויחליף הבנין הנפסד החליפין אינם קיימין לפי שהבנין והחדוש שהוא מחדש בהם לא היה בבתים קודם החליפין אבל נתחדש עתה אחר החליפין והיה כאלו פנים חדשות באו לכאן מה שלא נעשו החליפין על כך. וזה דומה למה שאמרו לענין סנדל שנטלו שתים מתריסיותו ותקנו שהוא טהור ונתנו סיבה לזה משום דפנים חדשות באו לכאן וכאלו אינו אותו הסנדל ההוא עצמו אבל הוא סנדל אחר. כן הענין כאן הואיל והתיקון הוא בגוף בנין הבתים בהחליף קצת הכתלי' הרי הוא כאלו הם בתים אחרים זולת אותן בתים שנעשו החליפין עליהם.ואמנם מום שיהיה מחפירות שהיו בקרקע וכיוצא בזה. כמו בורות שיחין ומערות גם כי אין כאן דבר שיאמר עליו פנים חדשות באו לכאן להיות הבנין והכתלים נשארים על הדרך שהיו עליו בעת החליפין ולא נשתנה מהם דבר עם כל זה להיות המום בעצם הבתים אפי' שעשה בקרקע רצפת אבני שיש וכל בעל תבונה יאמר שנתקן הקרקע בזה תיקון שלם הואיל והיו הבתים בלתי שלמים בעת החליפין החליפין בטלים מעיקרם ואפילו שיתקן אותם עתה. וראיה לזה מה שאמרו (כתובות ע"ד ע"ב) הלכה אצל רופא וריפא אותה אינה מקודשת כ"ש כאן להיות גוף הבתים חסר בעת החליפין ולא ישלם אלא בתוספת זו שנתוסף בה עתה. ואמנם אמרם הלך אצל רופא וריפא אותה הרי זו מקודשת כבר נתנו טעם לזה משום דטב למיתב טן דו דאמר ר"ל טב למיתב טן דו מלמיתב ארמל' שסיבה זו מיוחדת בדין זה בלבד ולא גמרינן מיניה לדינא אחרינ[20]'".
♦
ד. הר"י מיגאש לא ס"ל כרא"ש שדי בשם בית, ומ"מ לרא"ש גם בנפקע שם בית מהני הסרת נזק
הרי שהר"י מיגאש חילק בין פגם מחמת עצמו לפגם מדבר חיצוני. והנקודה אינה אם נפקע שם בית או לא, אלא צריך שבשעת הקנין יהיה הבית מתוקן ושלם, ולא די באפשרות תיקון, דלא כרא"ש. אלא כל שהתיקון הוא ע"י הסרת מזיק, למרות שבשעת המקח לא הוסר המזיק, נחשב מקח קיים, והמזיק נפרד. משא"כ אם זה פגם בגוף הדבר, לא היה עוזר תיקון אח"כ[21]. ואח"כ מוסיף עוד שלב, שגם תיקון של"ה פנים חדשות, כגון תיקון הקרקע מבורות, כיון שלא היה בזמן המקח, לא מהני. וא"כ הר"י מיגאש אינו כהרא"ש שדי בשם בית, אלא צריך תיקון גמור להיות ראוי למקח בזמן המקח, אלא יש אופנים שזו הפרעה חיצונית, שנחשב שכבר כעת יש את החפץ המתוקן, משא"כ בחסרון בגוף הדבר. ובאו"ש הנ"ל, אחר שהאריך לדון בדברי הרא"ש, כתב "אחר זמן רב ראיתי מש"כ בשו"ת הר"י אבן מיגש סי' נ"א דלא כהרא"ש, יעו"ש באורך". וזה כמש"כ[22].העולה מזה. סברת הרא"ש היא שכל שלא נשתנה שמו, לא הוה מקח טעות, אע"פ שיש חסרון בגוף הדבר. סברת הר"י מיגאש היא שגם זה מק"ט, אלא כל שזה פגם חיצוני, שתיקונו אינו אלא הסרת מפריע, ולא תיקון בגוף הדבר, נחשב שיש חפץ מתוקן כבר כעת. וא"כ אף שהר"י מיגאש אינו מסכים לסברת הרא"ש, מ"מ לדידן שפוסקים כרא"ש, יש עוד קולא, שגם בנשתנה שם הבית, כל שמה שנדרש זה הסרת מפריע חיצוני ל"ה מק"ט גם בכה"ג.
♦
ה. האם לרא"ש צריך ראוי למגורים לפני תיקון כדי שיהיה שם בית
על שיטת הרא"ש שבית שאפשר לתקן ל"ה מק"ט כיון ששמו עליו, הקשה המג"א (או"ח תל"ז ז') מהגמ' פסחים (ד' ב') שהסתפקו אם משכיר בית לחבירו בחזקת בדוק ונמצא שאינו בדוק אם הוה מקח טעות או לא. והמסקנה משום שניח"ל למעבד מצוה בממונו, הרי בלא"ה הוה מק"ט. וכי פקע שם בית מיניה ע"י הצורך לבדוק. "הואיל והתנה בהדיא וכו'. וק"ק דבח"מ סי' רל"ב ס"ה פסק דכל מום שאינו בגוף המקח מנכה לו מן הדמים ומקח קיים וא"כ מה צריך כאן הגמר' לו' דניחא ליה במצוה הלא בכל דבר הדין כן וי"ל דהתם מיירי בלא התנה והכא אפי' התנה המקח קיים". וכעי"ז כתב המחנ"א אונאה ו', שהקשה על השיטות שאפשר לנכות מהדמים כאשר חסר, ולא הוה מק'"ט, ה"נ שינכה מן הדמים של השכירות את עלות הבדיקה, ולמה הוה מק"ט. ותירץ שהתנה להדיא.אך צ"ע, שאם התנה להדיא מה ספק הגמ', ומה מהני ניח"ל למעבד מצוה בממונו, הרי התנה. והקשה כן המקו"ח ושכ"כ הפר"ח, וגם באולם המשפט חו"מ רל"ב ה' תמה כן. וגם באור שמח מכירה י"ז תמה כן. ובאמת שמצאנו לריטב"א פסחים שהאריך בזה "הקשה הרי"ט ז"ל כיון דעל מנת כן שכרו ואקפיד בדבר מאי קא מיבעיא לן והיכי אפשר לומר דלא הוי מקח טעות ואמרינן ניחא ליה לאיניש וכו' דהא חזינן דקפיד, ותירץ דה"ק המשכיר בית לחבירו בי"ד שהוא מן הסתם בחזקת בדוק דאע"ג דלא איפשיטא לעיל מ"מ הוי תיקו דרבנן ולקולא[23]". אך יש אחרונים שיישבו שלא התנה להדיא, אלא אמר שכך רוצה ושכר בחזקת זה, וכעין מש"כ הקרית מלך רב על האביאסף הנ"ל.
♦
ו. מקו"ח שצריך ראוי לשימוש לפני התיקון, ולכן אינו בדוק הוה מק"ט כ"כ הנתיבות בכסף לא צרוף
ובמקו"ח ביאורים (תל"ז ס"ק ז') כתב "ולפענ"ד מעיקרא לא קשיא מידי דשם ג"כ אין המקח קיים רק כשחזי לאותה מלאכה ששכר בשבילה בלי שום הוצאה כגון שיהיה חזי לדירה כששכרו לדירה רק שצריך הוצאה שיחזור לקדמותו, אבל כשאינו ראוי לאותה מלאכה ששכר אותה וצריך להוציא הוצאות שיהיה ראוי לאותה מלאכה ודאי דהוי כמום בגוף המקח. ומשום הכי בנידון דידן כיון דטעמא דהשוכר צריך בדיקה כתב הר"ן [א: מדפי הרי"ף] בד"ה [המשכיר וכו'] בחזקת בדוק וז"ל: דהשוכר לא סגי ליה בלא בדיקה [ביעור] דהא אפילו חמץ של נכרי עושה לו מחיצה וכו' [עכ"ל], וא"כ כשלא יכנס בתוכו לא עביד איסורא וכשנכנס ודר בתוכו בלא בדיקה דר בו באיסור מחשש דלמא אתי למיכליה. והרי אינו ראוי לדירה כל זמן שאינו מוציא עליה הוצאות והוי כטעות בגוף המקח ומשום הכי צריך לטעם דניחא ליה וכו'". וכך כתב גם בספרו נתיבות המשפט, על דברי הש"ך שחולק על האביאסף שאם רוצה כסף צרוף – כסף סיגים לא חזי, אע"פ שאפשר ע"י הוצאה, צריך להיות ראוי בלא הוצאה, ואז אפשר לתקן לגמרי. אבל אם אינו ראוי בלא הוצאה לא מהני אפשר לתקן. וצ"ע, שהרא"ש מדבר על דירה בלא דלתות וחלונות, ולמה זה נחשב יותר ראוי לדירה מאשר בית לא בדוק לפסח, או כסף שאינו צרוף, וצ"ע. ובאו"ש הנ"ל כתב בפשיטות שבמקרה של הרא"ש לא חזי לדירה עד שיתקן.♦
ז. מנחת פיתים שכך פירש הר"י מיגאש
עיין מנחת פיתים על הרא"ש הנ"ל "וקלקלו קצת ע' פרישה דדוקא קלקול מעט אבל קלקול מרובה יכול שמעון לבטל המקח אף אם ינכה לו יעו"ש[24]. ובהגמ"ר פ"ק דכתובות סי' רצ"ב שהובא בהגה כאן ובד"מ ס"ק א' משמע דכל שאינו צריך לסתום הכותל באופן שיהיו פנים חדשות אף אם נתקלקל הרבה לא יכול לבטל המקח. ובהגמ"ר שם מרמז להגמ' שבת קי"ב בניקב כמ"ז וסתמו וכו' דקאמר פנים חדשות באו לכאן, ומשם יש ללמוד דאם נתקלקל הרבה כדי ביטול אף אם חזרו ותיקנו אח"כ כיון דלא הוי ראוי מתחילה לתשמישו הוי פנים חדשות כו'". הרי שהוא מפרש את הר"י מיגאש שפנים חדשות מצריך שיהיה ראוי למלאכתו. ועפי"ז כתב שה"ה ברא"ש. ולמש"כ הרא"ש זו סברא נוספת של שם בית, ורק הר"י מיגאש צריך שכבר יהיה מתוקן כעת. וצ"ע.♦
ח. דברי ריבות על רמת הקילקול של"מ לרא"ש
שו"ת דברי ריבות (סימן ש), על קנה בית ונמצא הכתלים רעועים ואין תיקון אלא בסתירה ובנין הבית מחדש, ובהתחלה כתב "ועוד היינו יכולים לומ' שהמקח קיים מצד שמה שטען ראובן שכותלי הבית רעועו' הוא דבר עובר משום שבדמים יחזור הבית לקדמותו וכיון שכן נמצא שאין כאן אלא אונאת דמים וכבר קיימא לן דאין דין אונאה בקרקעות ונמצא שהמקח קיים וכן נראה קצת ממה שכתב הרא"ש בתשובותיו כלל צ"ו על ענין בתים שמכר ראובן לשמעון וכו' השיב רואה אני את דברי ראובן כי בית מכר לו עדיין נקרא בית אם אירע בו קצת קלקול מום עובר הוא ובדמי' שהוא מנכה לו יחזור הבית לקדמותו ואין כאן מקח טעות מכל זה היה נראה שהדין עם האלמנה ובנה הנזכר." אבל הוא דוחה את הדברים, שאע"פ שאין אונאה לקרקעות יש מום לקרקעות, עיי"ש, "וכיון שכן בנ"ד אין לך דקפדי אינשי יותר מהיות כותלי הבית רעועות ונוטות ליפול כמו שבא בשאלה ואם כן הוי מום ובטל המקח לגמרי מעיקרו וכמ"ש רבינו ירוחם שם בשם ה"ר יוסף ן' מאגאש ז"ל על ראובן שהחליף בתים לשמעון ומצא בהן מומין וכו' ע"כ הרי שכתב בפירוש שכותל רעוע אף על גב שאיפשר לתקן חשיב מום שהתיקון הם פנים חדשות ובטל המקח לגמרי.ומה שכתבתי לעיל מתשובת הרא"ש ז"ל אינו אלא בקלקול קצת כמו שיראה המעיין שם שכתב וקלקלו בהם מקצת מקומות ונעשנו כותלי הבית מחמת אש שהדליקו ועקרו דלתות הבית והחלונות באופן שאין המום בעצמות הבית וכמו שכתב כי בית מכר לו עדיין נקרא בית אם אירע בו קצת קלקול מום עובר הוא אבל בנ"ד שכותלי הבית היו רעועות ונוטות ליפול הוי מום בעצמות וגוף הבית והוי מקח טעות ובטל המקח מעיקרו וכשנשרף הבית נשרף ברשות המוכר ומה גם עתה שראובן הלוקח מוחזק במעות והמוכרי' באים להוציא ממנו דפשיטא ופשיטא שעליהם להביא ראייה דלא חשיב מום לקיים המקח וכו' זהו מה שנראה לע"ד ואמר לי לבי הצעיר יצחק בכ"ר שמואל אדרבי זל"הה."
♦
ט. י"ל שכאשר מטעה בכונה גם הרא"ש מודה של"מ
וחשבתי ליישב את הרא"ש באופן אחר, והוא למבואר בלשון הרא"ש שגם המוכר וגם הלוקח לא ידעו מהנזק בזמן המכירה. וא"כ י"ל שאם המוכר ידע בזמן המכירה מקח בטל בכל אופן. וזה למבואר במקנה - הארכתי במקו"א בסוגיא קידושין דף ס"ב שלשונות המשנה על מק"ט "מפני שהטעתו", "שלא הטעתו, אלא הטעה את עצמו" - שמלבד מק"ט יש דין נוסף של הטעיה, והוא כאשר המוכר יודע שהוא מטעה את הלוקח. וזה לשון המקנה (בקונטרס אחרון אה"ע סל"ח סכ"ד) "אמנם הנראה לענ"ד, דכל הני ע"מ שהוא כהן וכיוצ' בהן לא הוה תנאי ממש, ואפילו הפוסקים הסוברים דבע"מ ומעכשיו בעינן תנאי כפול וכל דיני תנאי, מ"מ בהני תנאים שהוא מכיר בהן ומטעה אותה אינו אלא כמפליגה בדברים ולא מטעם תנאי הקדושין בטלים אלא מטעם שהטעה אותה וכו'. ולא דמי לתנאי סוטה שהכהן מתנה והוא אינו יודע אם נטמאה אם לא, אבל הכא שהבעל אומר כן והוא בעצמו יודע שאינו כן, אינו מדין תנאי אלא מדין מקח טעות כו'". וכותב שלפי"ז לא מהני מחילה, שאינו תנאי אלא חסר במעשה. וכן מובן למה דוקא טעות לגריעותא לא חל, ואם זה תנאי, גם למעליותא לא חל, עיי"ש. ולפי"ז הרא"ש לא שייך לתה"ד והגמ' בביצה, ששם מדובר שידע.ועצם סברתו שנחשב מפליגה בדברים, צ"ב, אך למה שיתבאר בהמשך, שבעצם יש סברא, שאדעתא דהכי לא עשה, וזו סברא לבטל את המקח גם כאשר הצד השני לא מסכים. וכל הטעם שלא מהני וצריך לדין מק"ט, הוא משום שמעשה שנעשה עם אחר צריך את הסכמת האחר, ובלא זה מחויב לעמוד בעסק ביניהם. א"כ פשוט שכ"ז הוא כאשר האחר עושה כדין, אבל אם הוא מרמה אותו, איך יכול למנוע ממנו לבטל את המקח משום שלא סיכם איתו תנאי זה, ופשוט. וזה גם יגביל את החידוש הנ"ל לדינא. שלא בכל מקום שהמוכר עושה שלא כדין המקח בטל גם בלא גדרי מק"ט, אלא באופן שיש אומדנא שאדעתא דהכי הלוקח לא היה עושה. ובכה"ג הרי בלא"ה דעת הרבה פוסקים שמהני. אלא שלדעתי העיקר כשיטות שבעסק עם אחר אין אפשרות כזאת. וא"כ באופן שמרמה, שוב יהיה באופן שבכל מקרה להרבה פוסקים המקח בטל.
♦
בשו"ת בנין של שמחה כתב כן
ועיין שו"ת בנין של שמחה (חו"מ סימן ד') על מי שמכר לחבירו בהמה, ונמצאת כחושה באופן שלא יכולה לעמוד על רגליה בעצמה. והמוכר טען שאינו מק"ט, שאפשר לפטמה שתחזור לכוחה, והוה כמו הראשון ששמו עליו ואפשר לתקן, עיי"ש. ובסו"ד כתב "ותו דבנדון דת' הרא"ש היה המעשה שגם המוכר לא ידע בעת גמר המקח מקלקול ביתו כי הי' בעיר אחרת. ובנ"ד באם שלפי ענין המעשה ידע המוכר מזה בעת המכירה הרי אינה אותו בעת המכירה במזיד ביתר משתות לפי הנראה". הרי שכתב כמ"ש, אלא שמשום שהוא אונאה יותר משתות לא מהני ניכוי דמים. וצ"ע מנ"ל דין זה.♦
בערוך השולחן העלה סברא זו ודחה משום שדעתו מראש לתקן, ולשיטות שהלוקח מתקן אינו מובן
ובערוך השולחן ג"כ דן בסברא זו (רל"ב י') "אבל במעשה דרא"ש אין זה כפנים חדשות כיון דעיקר הבית קיים ובדבר שאינו בגוף הבית אין יכול הקונה לומר למה אניתני כי המוכר יכול לומר כן היתה כוונתי לתקן לך הכל בטוב ואין זה אונאה כיון שאינו בגוף הבית [כ"מ מהש"ע והאחרונים שטעם הרא"ש אינו מפני שהמוכר לא ידע מזה]". הרי שהעלה צד זה, שטעם הרא"ש משום שהמוכר לא ידע, ודחה שאי"ז משמע. והתקשה למה באמת אין טענה כזאת, ותריץ שאומר שדעתו מראש הייתה לתקן. הרי שמסכים לעצם הסברא, רק טוען שלא מתיישב. ולהנ"ל אדרבה, מלבד הדין של שם בית, צריך גם שלא ירמה.עצם דבריו שדעתו לתקן, שמא היה נכון אם היה על המוכר לתקן, וכפי שס"ל לב"ח שם, וכן באולם משפט כתב כן. אבל ברא"ש עצמו להדיא דלא כן, אלא רק גובה את עלות תיקון מדמי המקח. וא"כ מה פשר הטענה שאין נפק"מ כיון שיתקן, כאשר זה מוטל על הלוקח. וציינו לתלמיד הרשב"א שעל המוכר לטפל בזה.
♦
חלק ב' - שינוי בהבנת העסק בין הקונה למוכר, אם צריך דעת שניהם לקיים המקח, או לבטל צריך הסכמת שניהם
הקדמה
עד עכשיו התבררו הרבה שיטות ראשונים שלא די בהקפדה להדיא לבטל מקח, אלא צריך שיהיה שינוי חפץ ממה שסיכמו. ומוכח שביטול מקח אינו תלוי בדעתם ומשום חסרון דעת, אלא צריך להגדירו כמעשה מכירה אחר. וצ"ע למה לא נימא כמו שמצאנו בכמה מקומות, אדעתא דהכי לא עשה, כמו אדעת לעלות לא"י, או שהיה צריך כסף ובסוף לא הוצרך. הרי שיש אומדנא שאינו רוצה, ומהני לבטל את המקח, ולמה קפידא שאנחנו יודעים שלא היה קונה את החפץ הזה, לא יהיה בגדר זה[25].עוד נושא שצריך בירור, כאשר היה הבדל בהבנת העסק בין הקונה למוכר, ולפי הבנת המוכר במקח, החפץ עומד בצורך המקח, ואין בחפץ מקח טעות, ואילו לדעת הקונה והבנתו את המכר יש בחפץ מק"ט, והלשון יכול להתפרש כפי ב' הדעות, וידעינן בבירור שאכן כל אחד הבין אחרת, מה דין המקח. האם אמרינן שכל שאין ב' הצדדים מסכימים שזה מקח נכון, המקח בטל, כי לצד א' זה טעות ולא חל. או אמרינן שיש מעשה מקח, וכל שהחפץ הוא בכלל מה שסיכמו, המקח יכול להתקיים. ורק אם שניהם מסכימים שגדר המקח היה באופן מסוים שלא מתקיים בחפץ, הוא שאמרינן שזה מק"ט. אבל אם אין הסכמה כזאת, המקח עומד בצורתו – דהיינו כל שנכלל בלשון – ואי אפשר לבטלו ע"י טענה של טעות שמוסכמת רק לצד אחד.
ויש עוד שאלה, שהיא שלב נוסף, כאשר יש מילה שמתפרשת בב' אופנים, וכל אחד הבין את המילה באופן אחר, האם אמרינן כל שהמילה תתקיים המקח קיים, וכל שאתה בא לבטלו ע"י קביעה שזה לא נכלל במקח צריך את הסכמת שניהם. או שבזה כו"ע מודו שצריך דעת שניהם, כי אין דבר שמוסכם שבאים לאפוקי מזה. והאם יתכן שהדין מתחלק, שכלפי התשלום דעת הלוקח קובעת – שיכול למנוע תשלום לדעתו. ואילו המוכר יכול לתת את החפץ לפי דעתו.
♦
פרק א' - במכירה עם דעות סותרות, האם צריך את הסכמת שניהם לקיים את המקח, או שלבטל צריך הסכמת שניהם
א. האחרונים האריכו שנחלקו בזה הראשונים
צריך לברר שאלה יסודית - כאשר עשו מכירה, ואמרו משפט להגדיר את הדבר שבאים לקנות, ויש הבדל בהבנת הדברים בין אחד לשני, שאחד הבין כך את העסק והשני הבין בצורה שונה. ואין על זה ספק. מה דין המקח - האם כדי לקיים מקח צריך שדעת ב' הצדדים מסכמת, וכל שחסר דעת צד אחד המקח בטל. או שכדי לבטל את המקח צריך שב' הצדדים מסכימים שלא ע"ז היה המקח. אבל אם אין הסכמה ע"ז, ויש אחד שאומר שנכלל במקח, אי אפשר לבטל את המקח והוא נשאר קיים.וזה לשון השואל בבית מאיר סימן ט"ז "להאיר עיני במקומות שלא זכיתי להבין דברי רבותינו הקדושים נ"ע ושכרו יהיה כפול מן השמים. והוא במי שקונה דבר מחברו, ודבר ההוא ראוי לתשמיש שני דברים, והלוקח גילה דעתו בפני עדים סמוך למכירה שלא בפני המוכר לאיזה צורך קונה אותו, וכעת נמצא בו מום שאינו ראוי לאותו דבר, והמוכר אומר לדבר אחר מכרתיו, ומה לי לחוש למה שהיה בדעתך כיון שלא פרשתי בשעת המכר קנית סתם, וכל שראוי לד"א ואצלו אינו מום אין ביכולתך לבטל המקח, והמוכר מוחזק, הדין עם מי. עוד היכא שיש בלשון בני אדם שני דברים, והוא הזכיר אותו לשון, והלוקח מוחזק, אם יכול הלוקח לומר לא אתן הדמים עד שתתן לי הדבר הגדול שבלשון בני אדם שלזה כיונתי, והמוכר אומר כוונתי למכור דבר אחר השוה פחות, כי גם זה בלשון ב"א מקרי בלשון זה". והאריכו בזה הרבה האחרונים. שם בבית מאיר, ברכת שמואל (ב"ק סימן כ"א), אבן האזל (מכירה י"ז ג'), חידושי רבי שמעון שקאפ (ב"ק סימן ל"ג), וביארו שנחלקו הראשונים בשאלה זו, וכפי שיתבאר.
♦
מסברא צריך את הסכמת שניהם, והצד השני שהפקעת הקנין רק בהסכמת שניהם וצ"ע
ומסברא כיון שמקח הוא דבר שנעשה בין שניהם, וצריך לדעת שניהם, ה"נ כדי לקיים את המקח צריך את הסכמת שניהם, ואם חסרה דעת אחד משום שהוא לא התכוין למעשה זה, המקח בטל. אבל יתבאר שיש שיטות שכדי לבטל את המקח צריך את דעת שניהם שהמקח בטל, וצ"ב טעם הדבר. ולכאורה צ"ל שיש מעשה מקח, ודעת שניהם על המעשה, ואם באים להגביל או לבטל, צריך את הסכמת שניהם להגבלה זו, ובלא"ה הקנין קיים. אלא שכל זה מובן במקרים של מקח טעות, שיש פגם או חסרון בחפץ, שאז אמרינן שהחפץ נקנה, והביטול צריך להיות מוסכם[26]. אבל במקרה של כד וחבית, שיש ויכוח על עצם החפץ, איך אפ"ל שהקנין קיים לכו"ע, ומי שבא להפקיע ולבטלו צריך שטענתו מוסכמת. וצ"ל כיון שעשו קנין ויש לשון שעליו קנו, כל שנכלל בכלל הלשון מוגדר כמקח קיים, ולהגביל את הלשון ולקבוע שזה כולל זה ולא זה, צריך את הסכמת שניהם. ובלא"ה המקח קיים. וכל שבא להגביל ולבטל את הקנין נחשב שבא להפקיע את הקנין. וצ"ע[27].♦
ב. מחלוקת רשב"ם והשלמה אם גברא דעביד לרדיא צריך שהמוכר ידע או די בדעת הלוקח
המקור העיקרי לנושא זה הוא מחלוקת רשב"ם והשלמה[28], על הגמ' ב"ב צ"ב על ספק אם קנה לשחיטה או לחרישה, הגמ' שואלת שנראה אם הוא אדם שקונה לחרישה או לשחיטה. ורשב"ם פירש שהמוכר מכיר את הקונה, ולכן מועיל מה שדרכו לקנות. אבל אם המוכר לא מכיר את הקונה, לא די בזה שנדע את דרכו של הלוקח, אלא צריך שהוא יאמר למוכר, ובלא"ה איהו דאפסיד אנפשיה. והרא"ש בב"ב כתב כרשב"ם, ובב"ק לא כתב כן, ועיין פלפולא חריפא מש"כ. וכדעת רשב"ם פסקו בטור ובשו"ע (חו"מ רל"ב כ"ג). ובב"י ובב"ח ופרישה שאם אינו מכירו ל"ה מק"ט, ובב"ח שפשוט הוא[29]. ובבית מאיר דייק שכ"ה דעת הרמב"ם (מכירה פרק טז הלכה ה) "המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן יכול לומר לו לשחיטה מכרתיו לך, במה דברים אמורים בשהיה הלוקח קונה לשחיטה ולחרישה, אבל אם היה יודע שהוא קונה לחרישה בלבד הרי זה מקח טעות וחוזר, וכן כל כיוצא בזה". הרי צריך שהמוכר ידע, ולא די במפורסם. אבל עיין שינוי נוסחאות פרנקל, שברוב הכת"י ובספר המוגה הלשון "ידוע", ורק בדפוסין ומקצת כת"י הלשון "יודע". וא"כ אדרבה נראה דלא כרשב"ם אלא כבעל ההשלמה, וכפי שיתבאר כעת.שיטת ההשלמה שדי בדעת הלוקח לבד לבטל המקח
וכתב ע"ז ההשלמה: "פר"ש ז"ל בשמכירין זה את זה וכיון דמוכר ידע בלוקח דלרדיא זבין מקח טעות הוא. נראה מדבריו שאם לא היו מכירים אף על גב דלוקח לרדיא זבין יכול לומר המוכר אנא לא ידענא דלרדיא זבנת ולפי הפי' הזה הוה יכול לשנויי ליה כשאין מכירים זה את זה [ולי נראה] כיון שהדבר ידוע לכל העיר דהאי גברא לרדיא זבין ולא לשחיטה הוה ליה כמאן דמסר מודעה דלרדיא זבין וראיה לדבר ההיא דגרסינן בפרק האיש מקדש [קידושין מ"ט ע"ב] ההוא גברא דזבין נכסיה אדעתא למיסק לארץ ישראל ובעידנא דזבין לא אמר אתא לקמיה דרבא אמר ליה דברים שבלב אינם דברים ושמעת מינה שאם היו דברים היה המקח בטל ואף על פי שהלוקח לא ידע דאדעתא למיסק לארץ ישראל זבין כיון שהדבר ידוע שזה לא מכר אלא אדעתא למיסק לא מכר לו שדהו אלא אדעתא למיסק הכא נמי כיון שהדבר ידוע שהלוקח לא לקח אלא לרדיא לא נתן מעותיו אלא לרדיא ואף על פי שהמוכר לא היה מכירו להכי איצטריך לשנויי ליה דגברא דזבין להכי ולהכי".וכן במאירי ב"ק (מ"ו א') מביא את דעת רשב"ם ואת ההשלמה שחולק עליו, והראיה מזה שלולי דין דברים שבלב היה המקח בטל גם בלא שהתנה. וכתב ליישב את רשב"ם "ולדעת קצת מפרשים אין כאן ראיה שאף בזו הם אומרים שלא אמרו לדקדק ממנה שאלו היו דברים המקח בטל אלא בשידע הלוקח שהיה הענין כאלו התנה כן ללוקח ואפילו נודע דעתו לרוב העולם הואיל ולא נודע ללוקח אנו מעמידין את המכר". הובא בתרומת הכרי שם, ובבית מאיר בשו"ת הנ"ל.
הרי שנחלקו בשאלה אם כדי לבטל את המקח צריך שהמוכר יידע שהוא אדם הקונה לחרישה, או די בזה שידעינן שהוא אדם כזה, ולכן הוא עשה ע"ד כן. והביא ראיה מהסוגיא של על דעת לעלות לא"י, שדי בזה שנדע עליו, ולרשב"ם צ"ל שלא די בזה אלא צריך להתנות.
♦
ג. בר"י מיגאש שע"ד רדיא די בדעת הלוקח לבד בלא דעת המוכר משא"כ צמד ובקר
הר"י מיגאש בב"ב צ"ב א' האריך להקשות על הגמ' ליחזי דמי רדיא כו', הרי לא קיי"ל שדמים מודיעים. ותירץ "אי נמי איכא לפרוקי דלא דמי דין המוכר שור לחברו לדין צמד ובקר דאלו מוכר שור לחבירו ונמצא נגחן גלויי דעתא דלוקח הוא דבעינן אי לרדיא זבן אי לשחיטה זבן ולא איכפת לן בדעתיה דמוכר בהכי כדאמרינן וליחזי אי גברא דזבין לרדיא לרדיא אי גברא דזבן לנכסתא לנכסתא. דשמע מינה דגלויי דעתא דלוקח הוא דבעינן בהכי ולא גלויי דעתא דמוכר. וכיון דלוקח הוא נהי דיהיב זוזי משום הכי הוו ראיה לגלויי דעתיה בהדי זביני דהא זוזי דידיה הוו ואיהו הוא דיהבינהו ואף על גב דזוזי ביד מוכר נינהו מדאמרינן ואי ליכא זוזי לשקול תורא בזוזי דשמע מינה כבר שקלינהו מוכר והוו להו ברשותיה והוה ליה לוקח מוציא מיד חברו כיון דלא איכפת לן הכא בדעתא דמוכר אלא על דעתיה דלוקח בעידן זביני הוא דסמכינן ומוכר הא לא יכול לברורי אי הוה דעתיה לרדיא ואי לנכסתא משום הכי מפקינן להו מיניה דמוכר ומהדרינן להו ללוקח ולא מהני ליה למוכר האי דאיתנהו ברשותיה אבל בדין צמד ובקר דעתיה דמוכר נמי בעינן לגלויי אי גמר לאקנויי ללוקח צמד בהדי בקר או בקר בהדי צמד או חד מינייהו בלחוד הוא דגמר לאקנויי משום הכי לא הוו הני זוזי דיהבינהו לוקח ראיה לגלויי דעתיה דמוכר אי גמר לאקנויי ליה תרווייהו או לא. ועוד דכיון דלאו זוזי דמוכר אלא זוזי דלוקח לא חביבי הנהו זוזי עליה דמוכר כי היכי דליקני ליה בהו תרווייהו אלא צמד ובקר הוא דחביבי עליה טפי מהנהו זוזי דלוקח ואכתי איכא למימר דחד מינייהו בלחוד הוא דאקני בהו ולא תרווייהו. וכד מעיינת בהו בהני תרי פירוקי משכחת להו דפירוקא מעליא נינהו".הרי לגבי זבין לרדיא, מפורש שדי בדעת הלוקח לבד, וכל שידעינן שקנה לרדיא לא אכפת לנו דעת המוכר, וזה כדעת ההשלמה דלא כרשב"ם, וכן דייק הבית מאיר הנ"ל. אך לאידך גיסא צ"ע. א' שבצמד ובקר כתב שצריך את דעת שניהם, ומ"ט לא נאמר שדי בדעת אחד מהם. ב' למה הוצרך לפרש ברדיא שזה דבר שתלוי רק ברצון הלוקח ולמוכר אין נפק"מ בזה, הרי גם אם תהיה לו דעה בזה, די בלוקח לבטל את המקח, כיון שאינו רוצה. ויתבאר כעת שגם בדעת ר"ת צ"ע שאלות אלו, והתקשו בהן האחרונים, וכפי שיתבאר.
♦
פרק ב' - שיטת ר"ת בכד וחבית שיש קים לי על דברי עצמו, ונפק"מ מי מוחזק וצ"ע
א. ר"ת שכ"א אומר קים לי על דיבורו, ולא על דעת השני
בתוס' ב"ק (כ"ז א') כתבו שבאיכא דקרו לכד חבית וחבית כד, יש נפק"מ בין ללוקח ובין למוכר. שאם הלוקח לא שילם, ואמרו כד, והלוקח אומר שהתכוון לחבית – יכול לעכב את התשלום אלא אם כן ייתן לו חבית. ואם כבר שילם ואמרו חבית, המוכר יכול לומר שהתכוון לכד ולא לתת לו יותר מזה.ומיד ממשיכים בשם ר"ת שהסוגיא כאן היא גם לרב, שהולכים בממון אחר הרוב, ששור לרדיא או שחיטה תלוי בלוקח לבד, מה מטרת הקניה שלו. וא"כ המוכר לא יכול לומר קים לי שאתה רוצה לשחיטה, שהרי אינו יודע בדעת הלוקח. וא"כ תלוי בשאלה אם אזלינן בתר רוב או לא. משא"כ כאן בסוגיא יכול המוחזק לומר קים לי שאני מהמיעוט, ולא תוכל להוציא ממני ממון על סמך הרוב. ולזה גם רב מודה[30].
♦
צ"ע מה מהני קים לי של המוכר לכוף את הלוקח
ופלא, הרי יש ב' מקרים - או לוקח מוחזק על התשלום, או המוכר מוחזק על החפץ. ואף שהמוחזק יכול לומר קים לי על עצמו, אינו יכול לומר קים לי על השני, כמ"ש ר"ת. וא"כ תינח לעכב תשלום, די בזה שהלוקח אומר על דעתו שלא התכוון לכד, ולכן אינו מוכן לשלם על פחות מחבית. משא"כ במקרה שכבר שילם והמוכר מוחזק, מה מועיל שהמוכר אומר קים לי שאני קורא לכד חבית, הרי אינו יכול לומר זאת בדעת הלוקח, וא"כ תתבטל המכירה משום שאין דעת הלוקח. וכי תימא שכל שנכנס בכלל לשון המכירה, עד שאין הסכמת שניהם שאי"ז בגדר המכירה, המקח קיים, א"כ למה כאשר הלוקח מוחזק יכול לעכב דמים, הרי המכירה חלה ע"י דעת המוכר בלבד.♦
צ"ע למה לפני התשלום הלוקח מעכב דמים ואחר ששילם לא יכול לדרוש להחזיר את הדמים
בקיצור ר"ת אמר שיכול לומר קים לי רק על דעתו ולא על דעת השני, וא"כ צריך להחליט אם צריך דעת א' או דעת שניהם כדי לקיים את המקח. וזה לא תלוי במי מוחזק. ואילו בתוס' מבואר שתלוי במי מוחזק. ופלא.♦
רש"ש שאה"נ בכה"ג אין קים לי וצ"ע שבתוס' לא נראה כן
והרש"ש הקשה כן, ורצה לומר שלדברי ר"ת המשנה היא רק באופן שהלוקח מעכב דמים, שע"י קים לי על עצמו מבטל את המכירה. אבל במקרה שהמוכר רוצה לתת כד, אה"נ ביד הלוקח לעכב, ולא מהני קים לי בדעת המוכר, כיון שצריך גם לדעת הלוקח. וכידוע שזה דחוק מאוד, לומר ששורה אחרי שתוס' כתבו שהמשנה בב' מקרים, הם כתבו פירוש שלא מתיישב לב' המקרים.♦
ב. תלמיד ר"ת להדיא שגם בכה"ג יש קים לי – וחלוק לשון שגם המוכר שייך, לרדיא שזה רק שאלה של הלוקח וצ"ע
ובתוספות ארוכות לתלמיד רבינו תם, הדברים מפורשים להדיא, שדברי ר"ת הם בב' האופנים, דלא כרש"ש אלא כפשטות התוס': "מהו דתימא זיל בתר רובא קמ"ל אין הולכין בממון אחר הרוב. תימה דהכא משמע סוגיא דשמעתין דהכי הילכתא דאין הולכין בממון אחר הרוב, והא אמרינן לקמן פרק שור שנגח את הפרה [מ"ו ע"א] גבי המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן דאמר רב התם ה"ז מקח טעות, ומפרש טעמא משום דזיל בתר רובא ורובא לרידיא זבני. ומתרץ רבינו תם נשמתו עדן דהכא ודאי לא אזלינן בתר רובא, דמצי למימר ההוא דמוחזק בממון, כגון אם המוכר מוחזק במעות והזכירו חבית יכול לומר המוכר לא אתן לך אלא כדקים לי בנפשאי דאנא מן המיעוט דקרו לכד חבית. וכן אם הלוקח מוחזק עדיין במעות והזכירו חבית יכול לומר הלוקח לא אתן לך מעות עד שתתן לי חבית, דקים לי בנפשאי דאנא מן הרוב דקרו לחבית חבית. וכן נמי אפילו הזכיר לו כד בלשונו יכול לכופו ליתן לו חבית אם הוא מוחזק במעות. אבל המוכר שור לחבירו ונמצא נגחן, דאיהו המוכר לא טעין אנפשיה שהוא מן המיעוט, דאיהו לא קפיד למה יקנה אותו הלוקח אי לרידיא אי לשחיטה, להכי לא שייך למימר קים לי בנפשאי שאני מן המיעוט, וגם לאו כל כמיניה למימר לחבריה הלוקח קים לי בנפשך שאתה מן המיעוטלא". הרי להדיא כתב בשם ר"ת על הקים לי בין על המוכר ובין על הלוקח, וכפי משמעות ברורה בתוס' ב"ק. ומסברא צ"ע טובא כהנ"ל.[31]פרק ג - חלוק הגדרת של החפץ שלקיים די באחד, לבין הקדמה שעל דעת כן לא נחית שלבטל די באחד
א. צ"ע דעת ר"ת ור"י מיגאש שאע"פ שדי בדעת אחד לקיים את המקח, בלרדיא תלוי בלוקח לבד לבטל את המקח
חזינן שנחלקו הראשונים אם ידעינן שהלוקח קונה לחרישה אם הוה מק"ט, או שכל שהמוכר לא ידע מזה אינו מק"ט. שרשב"ם וטור ושו"ע פסקו של"ה מק"ט, שכל לבטל את המקח צריך את דעת שניהם לביטול. ואילו ר"י מיגאש השלמה ומאירי ס"ל שהוה מק"ט, שדי במה שלוקח לא קנה ע"ד כן כדי לבטל את המקח.אך בדעת ר"ת צ"ע, שלענין קיום המקח מבואר שדי בדעת המוכר, וכרשב"ם, ואילו לגבי נגיחה די בדעת הלוקח בלבד לבטל. ור"ת הסביר את דבריו להדיא שכד זה שאלה של לשון, לכל אחד יש קים לי על לשונו. משא"כ בלרדיא זו שאלה של הלוקח לבד, ואין למוכר מה לומר. וצ"ב, שאף שאין לו דעה על שימוש הלוקח, מ"מ יש לו דעת על המכירה, שרוצה למכור לשחיטה. ולמה מטרת הלוקח קובעת ולא דעת המוכר למכור.
וכמ"ש לעיל, גם בר"י מיגאש נראה כחילוק הזה. שלגבי נגיחה כתב שתלוי בלוקח לבד, ולא אכפת לנו דעת המוכר, ואילו בצמד ובקר כתוב שצריך דעת שניהם. וה"נ קשה, שאם המכירה תלויה בדעת שניהם, ה"נ ברדיא יהיה תלוי בדעת שניהם. ולמה מטרת הלוקח מתגברת על דעת המוכר.
♦
ב. חלוק דעת על החפץ עצמו, לדעת על הרצון הקודם לקנין
ונראה מזה יסוד גדול, שיש ב' סוגי טענות. א' שהחפץ עצמו אינו כפי רצונו. ב' שאדעתא דהכי לא היה קונה. ובפשטות הטענה הראשונה הוא היותר אלימתא, שיש כאן טעות בעצם החפץ, משא"כ טעות בהקדמה לרצון היא פחות טעות. ועפי"ז כתבו האחרונים שיתכן שטעות בחפץ אי"צ לדין תנאי, אלא היא חסרון בדעת קנין, משא"כ טעות בהקדמה לרצון, היא רק משום תנאי. אך יתבאר להפך, שטעות בעצם החפץ היא פחות מטעות בהקדמה לרצון. ולכן טעות בעצם החפץ צריך לב' הצדדים לבטל את המקח, ודי בצד אחד לקיימו, משא"כ טעות בהקדמה של הרצון, די בצד אחד שבטלה ההקדמה, ולכן אומר אדעתא דהכי לא עשה. ולכן גם ר"ת וגם הר"י מיגאש בנגחן הדגישו שזה נושא של רצון של הקונה, ולא דבר שיש למוכר מה לומר עליו. משא"כ בשאלה מה החפץ, יש למוכר מה לומר על זה. אלא שהדברים צ"ב טובא מסברא, וננסה לבסס את הדברים.♦
בחת"ם סופר שבעיה במקח לא בטל משא"כ שינוי בדעת הקונה בטל
כך מבואר בחת"ם סופר מסכת כתובות (דף מז עמוד ב) "ודע דנלע"ד לחלק בין אירע דבר בהמקח הנקנה בהא אמרי' אין אחר המקח כלום. ומשו"ה אם נטרפה הפרה מ"מ מקחן מקח. אך אם יארע דבר בהקונה והמוכר כגון זבין ולא אצטרכו זוזי להמוכר. וה"ה לא אצטריך החפץ להלוקח אי איכא אומדנא מועיל. וה"נ במה שכותב כתובה לאשתו הרי הוא הקונה ואירע בו דבר שמת אמרי' אומדנא וכן האב הפוסק לבתו לענין זה הוה האשה הקונה את הבעל ומתה האשה. אמרי' אומדנא. ומיושב קו' ב"ש וקו' ט"ז בח"מ סי' ס"ג וע"ש דבקבל עליו לזון בת אשתו ומתה האם חייב לזון את הבת. ולא אמרינן אומדנא דהתם האם היא הניקנית לו לאשה ומתה הו"ל כנטרפה הפרה דצריך לשלם להמוכר וה"נ צריך לשלם מזונות להבת".הרי יסוד דבריו הוא שהמקח נעשה בחפץ כדבר מוחלט, ואי אפשר לבטלו משום שיש לו טענות ע"ז, כי כאשר עשה את המקח סבר וקיבל, וגמר בדעתו לקנות. אך כל זה בשאלות על החפץ, ובעיות בחפץ. אבל שאלות על דעת הקונה או המוכר, שאדעתא דהכי לא היה עושה, שפיר מהני, שזה לא נחלט במעשה הקנין. ולכן אם הנידון הוא על האשה, שהיא דבר הנקנה, אין טעות, אבל אם הנידון הוא על הבעל, שהוא הקונה, יש טעות – דאדעתא דהכי לא עשה[32].
♦
בהשלמה הדגיש שרדיא כמו ע"ד למיסק
ולפי"ז דברי ההשלמה שלרדיא די בדעת הלוקח, אינם משום שכל מקח די בדעת אחד מהם לבטל את המקח, אלא זו סברא מיוחדת ברדיא, שההשלמה הגדיר שהיא כמו אדעתא למיסק, שהיא שאלה ברצון הקודם. שזה הסיבה שנכנס לעסק, ולא הגדרה מה הוא רוצה לקנות. ובסוג כזה ביטול די בדעת אחד מהם לבטל, משא"כ כאשר נכנס לעסק, אי אפשר לשנותו בלא דעת שניהם. ולפי"ז גם ההשלמה לא חלק בעקרון על הרשב"ם, שהגבלה במקח צריכה דעת שניהם, אלא רק לגבי נגיחה ס"ל שאינה שאלה על החפץ אלא על האדעתא דהכי לא עשה. ודלא כהבנת האחרונים הנ"ל.♦
יתבאר במה שהארכנו שלבטל מקח צריך שינוי בחפץ ממש ולא מהני קפידא, משא"כ אדעתא דהכי מהני קפידא
והארכנו בחלק א' של המאמר, הרבה מקורות בראשונים שגם דבר שידעינן להדיא שמקפיד על שינוי חפץ, והייתה אמירה ברורה על החפץ שיהיה כך – כל שהשינוי בחפץ אינו שינוי השם, ולא מוגדר כחפץ אחר, המקח לא בטל. ותמהו, הרי מקפיד, ומאי שנא מאדעתא דהכי לא היה קונה, כמו למיסק לא"י, או על דעת לכונסה כו'. ומכח שהחפץ עצמו חל לפי גדרי מעשה המקח, וכל שנכלל בשם החפץ שעשו עליו את הקנין הקנין חל, ולא אכפת לנו רצונו. משא"כ בשאלות על הבסיס הקודם לרצון, בזה שפיר אמרינן שעל דעת כן לא היה עושה.♦
פרק ד'
א. קושית התוס' שמקח שאח"כ אירע תקלה יאמר שע"מ כן לא לקחה
בענין זה שלא היה עושה את המעשה אם היה יודע מידע, יש סוגיא גדולה בתוס' בב' מקומות, וע"ז מוסבים דברי החת"ס, ונביא דבריהם. תוספות ב"ק (ק"י ב' ד"ה דאדעתא דהכי) כתבו "וא"ת אדם שקנה מחבירו שום דבר ונתקלקל, יבטל המקח דאדעתא דהכי לא קנה. וי"ל דהתם לאו בלוקח לחודיה תליא מילתא, אלא כמו כן בדעת מוכר, ומוכר אקנה ליה אדעתא דהכי[33]. אבל הכא דקדושין בדידה קיימא, והוא אינו חושש היאך דעתה להתקדש, וכן גבי מקדיש נמי בדידיה קאי וכן נותן הגזל בדידיה קאי".וביתר הרחבה בכתובות מ"ז ב', שהקשו ע"ד הגמ' שלא כתב לה אלא ע"ד לכונסה: "שלא כתב לה אלא על מנת לכונסה - אין לתמוה בסברא זאת דבכמה מקומות בש"ס מצינו כן. ואם תאמר אם כן כל אדם הלוקח פרה מחבירו ונטרפה או מתה אנן סהדי שלא על מנת כן לקחה. וי"ל דהתם אנן סהדי שבאותו ספק היה רוצה ליכנס. ואפי' אם אומר לו אם תטרף יש לך לקבל הפסד היה לוקחה. אבל הכא לא כתב כלל כי אם ע"מ לכונסה ואין דעתו כלל להכניס עצמו בספק. וכן ההוא דזבין ולא איצטריכו ליה זוזי.
והא דפריך בסוף הגוזל קמא (ב"ק דף קי:) יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קידשה, אף על גב דבאותו ספק מסתמא היתה נכנסת בשעת קדושין. אומר רבינו יצחק דלא פריך התם אלא משום דהוי דומיא דקאמר התם נתן כסף לאנשי משמר ומת שהוא שלהם, ומסיק התם ש"מ כסף מכפר מחצה דאי לא מכפר לימא דאדעתא דהכי לא יהיב, דהואיל ואינו תלוי אלא בנותן יש לנו ללכת אחר דעתו, וכיון שבו תלוי ודאי אינו רוצה ליכנס בשום ספק. ולא דמי ללוקח חפץ ואירע בו אונס דלא אמרינן דאדעתא דהכי לא קנה ומבטל המקח דאינו תלוי בדעת הקונה לבדו, דהא איכא נמי דעת מקנה שלא היה מקנה לו לדעתו אם לא יפרש. להכי פריך שפיר מיבמה שנפלה לפני מוכה שחין משום דבדידה תלוין הקידושין, שברור לנו שהוא לא יעכב בשביל שום דבר שאירע אחר מיתתו כי אינו חושש במה שאירע אחריו ולהכי לא פריך מאשה שנעשה בעלה בעל מום תיפוק בלא גט דאדעתא דהכי לא קידשה נפשה כיון דתלוי נמי בדעת המקדש וכן כל הנהו דמייתי התם אין תלוי אלא בדעתו".
♦
ב. ב' תירוצים א' שאדם נכנס לספק ב' עסק עם אחר לא יכול להתנות בלא הסכמת השני
הרי יש ב' נקודות בתוס' - א' שאדם נכנס לספק עבור עשית עסק, וא"כ אי אפשר לומר על כל תקלה שמתרחשת אח"כ, שלא היה נכנס ע"ד כן. שאדרבה, דרך אדם להיכנס לספיקות עבור עסק. ולפי"ז החילוק הוא בין סוגי מקרים שמוכן להיכנס לספק למקרים שלא מוכן להיכנס לספק.ב' כאשר יש אדם אחר שעושה איתו את העסק, הוא לא יכול לקבוע שהמקח יתבטל בלא הסכמת השני. אך אי"צ הסכמה ממש, אלא כל שלא מתנגד, הראשון יכול לקבוע הגבלות מדעת עצמו. ובתוס' ב"ק כתבו רק את הנקודה השניה. ולא התבאר בזבין ולא איצטריך לזוזי, איך יבטל את המקח, הרי יש אחר. שלתירוץ הראשון כתבו שלא היה נכנס לכך, משא"כ לתירוץ זה שתלוי בשני, מאי שנא. ובמל"מ (זכיה ו' א') כתב שהלוקח לא מקפיד לבטל את המקח בכה"ג, שהרי הוא מקבל את כספו בחזרה, ולכאורה זה דוחק. וכן במקרה ע"ד למסיק לא"י בלא דברים שבלב, איך יבטל את המקח בלא לדבר עם השני.
♦
ג. נחלקו הפוסקים אם זה דין שא"א להתנות או רק סיבה שלכן נכנס לספק
ומצאנו מחלוקת גדולה בפוסקים בגדר דברי התוס', ונפק"מ להנ"ל. שהחכם צבי (סימן מ"א) כתב ע"ד הרא"ש שמי שעשה שידוך ואחות המשודכת המירה דתה, שבטל השידוך, שאדעתא דהכי לא עשתה. והחכם צבי תמה, הרי תוס' בב' מקומות הנ"ל כתבו שעסק עם אחר, והשני מקפיד, אי אפשר שצד אחד יאמר אדעתא דהכי לא עשיתי[34]. ובנודע ביהודה (קמא – יו"ד סימן סט) האריך לחלוק עליו, וכתב כמה טעמים[35], ובתירוץ הג' כתב שגם החלק השני של תוס', שדבר התלוי באחר צריך את הסכמתו, בנוי על התירוץ הראשון של תוס' שמחית איניש נפשיה בספיקא. ומה שיש אחר, גורם לו להסכים להיכנס לספק. אבל אם יש אומדנא שאינו מוכן להיכנס לספק, אז גם כאשר יש אחר המקח בטל[36]. וא"כ לדברי הנודע ביהודה אין כלל שאי אפשר להטיל הגבלות על מעשה עם אחר, אלא שבפועל הוא מסכים משום דרישת השני, משא"כ בידעינן שלא[37].♦
ד. ברא"ש נראה שזה דין שצריך לכאילו התנה ודנו בזה האחרונים
ולכאורה ברא"ש לא נראה כנו"ב, וכפי שדייקו הפוסקים שהתורא"ש בכתובות, והובא גם בשיטה בב"ק בשמו, כתב "וי"ל דלא פריך אלא מתנאי שהיה יכול להתנות ולא יעכב אדם ע"י וכו' וכן ביבמה שנפלה לפני מוכה שחין מן האירוסין דאם היתה רוצה להתנות בשעת אירוסין שאם ימותו קודם שישאנה שיהיה הקידושין בטלים כדי שלא תפול לפני אחיו מוכה שחין לא היה הבעל מעכב ע"י הלכך חשיב כאילו התנית אבל מן הנישואין הבעל ודאי לא היה שומע וכו' וכן כל מקח שאדם קונה אם הלוקח היה בא להתנות שאם יתקלקל מקחו שיחזור המקח לא היה המוכר שומע לו הלכך לא הוה כאילו התנה. הרא"ש ז"ל[38]". הרי שהרא"ש כתב שכל דבר שעושה עם אחר צריך לכאילו התנה, וכל שהשני מקפיד אי אפשר לומר כאילו התנה. הרי שאינו רק טעם לגרום לו להיכנס לספק, אלא צריך עשיית תנאי.ובדעת התוס' נחלקו האחרונים, שהמעיל צדקה (סימן ב') פירש בתוס' שאינו משום תנאי, אלא משום חסרון דעת שלא עשה ע"ד כן. וזה דין מק"ט בעלמא. וביבמה ע"י טב למיתב יוצא מכלל אומדנא, ומ"מ י"ל כאילו התנה. אלא שע"ז יש בעיה של מתנה עמש"כ בתורה[39]. הרי שאלו ב' דרגות של אומד - א' מק"ט ב' כאילו התנה. ובשו"ת מהר"ם שי"ק (אה"ע ע') כתב שבדבר העתיד לא שייך מק"ט. ומביא את הרא"ש הנ"ל שכאילו התנה, ושזו כוונת התוס' בתירוצם. וזה ע"ד הבית הלוי (ח"ג ס"ג) שמקח טעות די בדעתו לבד, משא"כ כאילו התנה, ודברים שבלב מהני בטעות. אבל כ"ז בשינוי בגוף החפץ ולא במומים.
♦
ה. האריכו מאוד בפוסקים בנידון זה, של אומדנא ברורה בעסק שנעשה עם אחר אי מהני
ובאמת שהפוסקים האריכו טובא בשאלה זו, בעסק עם אחר, האם מהני אומדנא ברורה של צד אחד לבטל את העסק. מצד אחד תוס' כתבו שאין בזה אומדנא, מצד שני זבין ולא איצטריך לזוזי, ואדעתא למיסק כו' מהני לבטל. ונסדר את הדברים בקצרה (עיין בספר המפתח על ב"ק (עמ' תקכ"א) ע"ד התוס' הנ"ל שציינו הרבה מו"מ על ענין זה).שהראנ"ח בחי' על כתובות שם, וכן בשו"ת פני משה (ח"א ס"ב עמ' קמ"ב ב'), ושו"ת חמדת שלמה (אהע"ז סימן ס"ב אות י"ז), האריכו כנו"ב, שכל דברי התוס' בתירוץ השני, הם טעם למה נכנס לספק, ולא דין בפנ"ע שאי אפשר לומר אומדנא במקום שצריך את דעת האחר. ומהר"ם וייל אב"ד ברלין כתב שזה תלוי ברמת האומדנא, שאומדנא ברורה מהני גם כאשר יש אחר, משא"כ אומדנא פחותה. ומתקשה מ"ט שזה יהיה אומנדא יותר חזקה מזה. ועיין בחקרי לב (חו"מ ח"ב עמ' ס"ב ב') שמביא את דברי ראנ"ח ומסכים להם.
ועיין עדות ביעקב (עמ' ע"ח ב') שהאריך לחלוק ע"ז, שלא מהני אומדנא בדבר התלוי באחרים כלל. ומהני רק דין תנאים, וכאילו התנה, משא"כ נגד רצון השני אי אפשר לומר כאילו התנה. ועמש"כ ליישב את התוס'. ומביא שו"ת רבי אליהו מזרחי סימן י"ז שכתב שלדעת התוס' דבר התלוי באחר לא מהני גם אומדנא ברורה. ותמה על ראנ"ח, שהתירוץ השני בנוי על הראשון שנכנס בספק, הרי תוס' בב"ק לא כתבו את התירוץ הראשון אלא רק את השני, ואיך אפ"ל שהשני בנוי על הראשון. ועיין בשו"ת דברי חיים (אה"ע סימן ג') שמאריך שנחלקו הפוסקים בדבר שנעשה עם אחר, אם מהני אומדנא ברורה או לא. עיי"ש.
♦
ו. מחלוקת מהר"ם והג' מרדכי על נפלה לפני יבם משומד
ומצאנו בענין זה בעוד מקום, שבענין יבמה שנפלה לפני משומד, שבשו"ת מהר"ם מרוטנברג (דפוס פראג סימן תקסד) כתב "מצאתי כתוב בתשו' הגאונים יבמה שנפלה לפני משומד דפטורה מן החליצה ומן היבום היכא דליכא יבם אחר אלא הוא ולא הביאו שום ראי' לדבריהם ופירש"י דלא סמכי' עליהו כלל אף על פי שחטא ישראל הוא לכל דבר דקדושי' קידושין וחולץ ולא מייבם. ונראה להביא ראי' מדאמר בהגוזל קמא (ק"י ע"ב) אלא מעתה יבמה שנפלה לפני מוכה שחין תיפוק בלא חליצה דאדעתא דהכי לא קדשה נפשה מעיקרא ומשני מינח נייח לה טב למיתב טן דו מלמיתב ארמלי א"כ גבי משומד דליכא למימר הכי דאנן סהדי דלא ניחא [לה] להתייבם לו כי יעבירנה על דת לבא בגויות". ובהג' מרדכי (פרק החולץ רמז קז) הקשה שלמסקנת התוס' דבר שנעשה עם אחר לא אמרינן אדעתא דהכי. והמל"מ פ"ו זכיה מאריך ליישב את מהר"ם, שכל שיש אומדנא ברורה גם כאשר נעשה עם אחר אמרינן אדעתה דהכי לא קדשה. ועיין בירור הדברים באריכות נפלאה בשו"ת תורת חסד (אה"ע כ' אות ו' והלאה)[40].♦
ז. העולה מזה למעשה
תוס' כתבו שמעשה שנעשה עם אחר לא שייך שאחד יאמר שע"ד כן לא עשה, אלא כל שלא התנה עם השני המעשה קיים בכל גווני. ויש פוסקים שנקטו שזו הכרעת הדברים, הרא"ם, עדות ביעקב והחכם צבי.אך צ"ע מדין זבין ולא איצטריך לזוזי, וע"ד למיסק, שאע"פ שזה תלוי באחר יכול לבטל על דעת עצמו. וי"א שהלוקח לא מקפיד כיון שמקבל מעותיו בחזרה – מל"מ. אך באחרונים האריכו שבאומדנא ברורה גם בדבר התלוי באחר יש אדעתא דהכי לא עשה. ויש ב' מהלכים - א' שמדינא אין צורך בהסכמת השני, אלא כל שעושה עם אחר מוכן להיכנס לספק, כי השני לא יסכים בלא"ה, ועל דרך התירוץ הראשון של תוס'. וא"כ כאשר יש אומדנא ברורה שלא מסכים למרות דרישת השני, אמרינן אדעתא דהכי לא עשה. ב' באמת יש דין שצריך את הסכמת השני, אך זה לדין כאילו התנה. ויש דרגה יותר גבוהה שנקראת אומדנא, ולזה אי"צ כאילו התנה. דהיינו יש רמת אומדנא שחסר בדעת, ויש שקיים דעת, אלא רוצה לעשות תנאי לטובתו. ורצון לעשות תנאי אי אפשר בלא השני, משא"כ אומדנא שחסר דעת אי"צ את השני. וכתבנו שמהרא"ש נראה שהוא משום כאילו התנה. וכן התוס' ב"ק לא הזכירו כלל את הנכנס לספק, וא"כ זו הערה על המהלך הראשון.
והחת"ס חילק בסוגי אומדנות, שאומדנא שבתוך המעשה לא מהני, שהרי כיון שנכנס לעשות את המעשה הוא מחויב לו לפי גדרי המעשה, ולפי הלשונות שאמרו, ולא יכול לומר ע"ד עצמו שלא התכוון לפרט זה. משא"כ אומדנא לפני המעשה, שע"ד דהכי לא היה עושה, שייך שפיר לומר שנכנס בטעות. והארכנו שזה מיישב את היטב שיטת הר"י מיגאש ור"ת, ואת מה שהתבאר בחלק א' שקפידא לא מבטלת מקח, אלא רק שינוי חפץ. הרי דעתו לא משנה כל שנעשה לפי גדרי המעשה, ומ"מ דעה שלא היה נכנס לעסק ע"ד כן, שפיר דמי.
וכתבנו שההשלמה וסיעתו חידשו שלרדיא מוגדר כדעת מקדימה ולא כשינוי בחפץ, כיון שזו הסיבה שנכנס, ולא בעיה בחפץ. ולפי"ז יש הבדל אם מוגדר רק כמום, כי אז צריך את הסכמת שניהם, לבין שכל מה שנכנס למקח הוא עבור זה, ואין בזה, שאז די בדעתו לבד. וצ"ע לברר את הגדרים בדיוק. למשל כסף סיגים, הרי נכנס כדי לעשות תכשיט, וכעת לא מתאים. אלא שזה לא נחשב חפץ אחר, רק אפשר לתקן. ומ"מ להגדרה הנ"ל שיש קפידא ולא אכפת לנו, הרי בסוג קפידא שנכנס ע"ד כן, כן מעכב. אך הרי שם בכל אופן פירש להדיא ושניהם יודעים, וא"כ אי"ז הטעם שלא מק"ט.
♦
פרק ה' - למה עד שמשלם גם הלוקח אומר קים לי, ואחר ששילם אי אפשר לומר כן
א"כ לדברינו כעת ר"ת ס"ל כרשב"ם שלבטל מקח צריך את הסכמת ב' הצדדים שאינו כלול במקח, ובלא"ה המקח קיים. ולכן די בדעת המוכר שקים לי כך, ואי"צ גם את דעת הלוקח. אבל לא התבאר א"כ למה עד שלא שילם יכול הלוקח לעכב את המעות, ולומר קים לי בדעתו. הרי לא די בדעת הלוקח לבטל את המקח. דהיינו השאלה אם שילם או לא, מהני רק כלפי מוחזקות בספק, ולא כאשר אין ספק, וצריך לקבוע דעת מי נצרכת. וכאן אין ספק, ובכל זאת משתנה הדבר לפי השאלה אם שילם או לא. וצ"ע.והבית מאיר משו"ה כתב שאדרבה, ר"ת כר"י מיגאש שדי בדעת אחד מהם כדי לבטל את המקח, אך כאשר הלוקח משלם דמים, והוא יודע שהמוכר יכול לומר קים לי בכד, ויהיה מוחזק כמחצה, הרי הוא עושה מעשה להסכים להכניס עצמו למצב שהמוכר קובע אם כד או חבית. ומשו"ה אחר התשלום המוכר קובע. משא"כ בנגחן, שאין למוכר מה לומר קים לי, אינו מסכן את עצמו להפסיד, וא"כ כאשר הלוקח מוסר את הכסף אין בזה הסכמה לקבוע כדעת המוכר[41]. וכעין אותה סברא כתב הגר"ש שקאפ, שע"י זה שמשלם הוא מוותר על זכותו לקבוע את אופן המקח, ונותן למוכר לקיים את המקח כפי דעתו, וכל שלא מפקיע תנאי המקח גם לדעת המוכר מתקיים המקח. עיי"ש. ומצאנו כעין סברא זו, שאדם המקדים תשלום נותן לשני זכות לקבל את המעות גם יותר מדינו, אלא אם כן יפקיע את תנאי העסק. בב"מ ע"ט ב' תוס' ד"ה אי אתה "דהמוחזק יאמר לחבירו לית לך גבאי ולא מידי דקיים תנאך וא"ת דמ"מ אם נתן כל השכירות אמאי לא יטול השוכר שכר דחצי הדרך שלא הלך וכי בשביל שמשכיר מוחזק ירויח ועוד דשכירות אינה משתלמת אלא לבסוף ולמה יפסיד השוכר שכר חצי הדרך שלא הלך וי"ל כיון שנתן לו שכרו נתרצה שיהא שלו לאלתר אף על גב דאינה משתלמת אלא לבסוף לדעת כן נותנו שיהא שלו לאלתר אם לא ישאר בו". ועיין מחנ"א שכירות ג', והארכנו בזה בענין "מתה בחצי הדרך".
♦
סברת הגר"ש שקאפ שבהזמנה כל צד קובע את גדר המעשה שהוא עושה
בחידושי הגר"ש שקאפ האריך לבאר את שיטת ר"ת, ומפרש שכל אחד יכול לומר קים לי בדעת עצמו, ולקיים את המקח. ומפרש שכיון שלא איירי בקנין חפץ בעין, אלא בהזמנה, גדר הדין אינו חלות קנין על חפץ, וחיוב תשלום. אלא הגדר הוא הטלת חיוב על המוכר להביא חפץ, והטלת חיוב על הלוקח לשלם. וא"כ גדר החיוב הוא כפי הבנת המתחייב, ולכן די בזה שהמוכר מקיים את חיובו לפי לשונו, והלוקח מקיים את חיובו לפי הבנתו[42]. משא"כ במקח בעין, שמדובר על חפץ שעושים בו קנין, והלוקח לא רוצה חפץ זה, א"כ המקח בטל מצד הלוקח, ולא מהני מה שמצד המוכר זה החפץ שהוא מציע.♦
צ"ע שבראשונים הנ"ל מפורש שאמרו קים לי גם בחפץ בעין
ולמה שהתבאר לעיל דברי הגר"ש שקאפ צ"ע, שהרי הראשונים הנ"ל טרחו לבאר גם בשור נגחן מ"ט תלוי בלוקח לבד ולא במוכר, ולא אמרו כמו שביאר הוא, שבחפץ בעין צריך דעת שניהם. אלא אמרו שמטרת הרכישה היא דבר שתלוי בדעת הלוקח בלבד, ואין למוכר דעה ע"ז, יהיה ההסבר מה שיהיה, אם כמ"ש או באופן אחר, סכ"ס להדיא גם על חפץ בעין נקטו שיש ע"ז קים לי של המוכר בלבד, ורק משום שיש חילוק בין המקרה של נגחן, שהוא מטרת הקונה, למקרה של כד, שתלוי בלשון בנ"א.♦
י"ל שגם חפץ בעין גדרו שווה לחיוב
אבל נראה לומר, שגם חפץ בעין גדרו שווה לחיוב להביא. ובשניהם י"ל שזו הטלת חיוב על כל צד לעשות את שלו, ולא חלות קנין על חפץ בעין. ולכן גם במכר רגיל, כל שכל צד קיים את חיובו שהוטל עליו, שפיר דמי, אע"פ שהצד השני לא קיבל מה שחשב שיקבל.וטעם הדבר למה שביארנו באריכות במאמר בירחון האוצר גליון קי"א, שיש לדון בגדר חיוב דמים בכל מקח רגיל, איך הוא חל. האם הוא תוצאה של הקנין שנעשה בחפץ, או שהקנין מתייחס לשניהם – לחפץ ולתשלום. דהיינו, האם מעשה הקנין, למשל משיכה, מתייחס רק לחפץ, שהקונה זוכה בחפץ, והתשלום הוא תוצאה מזה שנקנה החפץ, אך אין מעשה קנין ישירות עליו. או כשם שהמשיכה קונה את החפץ, היא גם מעשה לחייב את התשלום. והבאנו מקורות לכאן ולכאן, וכן מקורות לחלק בין מקח לחליפין, עיי"ש. והגר"ש שקאפ כאן בסימן הנ"ל מאריך בזה, ורצה לומר שהקנין חל ישירות גם על התשלום. והבאנו שם ממו"ר הגרמ"ש שפירא זצ"ל, גדר שונה מכל הנ"ל, לא קנין על החפץ או על התשלום, אלא גדר מקח אינו מעשה קנין על החפץ, אלא דברי המשא ומתן, ומה שסיכמו ביניהם. אלא שזה לא נגמר בדברים בעלמא, ולכן צריך לעשות מעשה קנין, ליישם את הדברים לכדי מעשה. אבל כל שהדברים יצאו מכלל דברים בעלמא לכלל תחילת יישום, שוב הדברים עצמם מחייבים. ולדבריו מסתבר מאוד שגם כאשר יש חפץ בעין, אין תוכן הקנין החפץ בעין, אלא הסיכום. וא"כ, כשם שהגר"ש שקאפ אמר בקנין להביא שזה הטלת חיוב, וכל שהמוכר מקיים את חיובו המקח קיים, אע"פ שהלוקח לא רצה דבר זה, ה"נ לגרמ"ש, כל מקח גדרו כך. וא"כ כל שהמוכר מקיים את חיובו להביא, חל המקח.
והבאנו שם שהגר"ש פישר אמר שכל מקח הוא הטלת חיוב של המוכר על עצמו להעביר את הזכויות בחפץ לקונה, וכמו שהוא בחזוים הרומים, אך אנו נוקטים את הסיכום של ההעברה, והם מדברים על הפעולות. וזה גדר אחר מהגרמ"ש. ומצאתי בספר המקח החדש מהמקור הערבי (שטמפפר) בעמוד 49, ששם פותח ענין המקח, וכותב את גדר הדברים שהוא ענין "מתן תמורה לשם קנין של עצם הדבר", ואח"כ כותב "אפשר להגדיר את המכר בהגדרה רחבה יותר והיא שהמכר הוא "הסכם שבו מחייב המוכר את עצמו להוציא את גוף הדבר הנמכר מבעלותו ולהעבירו לבעלות הקונה בעבור תמורה", והרי זה ממש לשון קנין רומי, וכטענת הגרש"פ. ולדבריו עוד יותר פשוט למה כל מקח גדרו כחיוב של הגרש"ש.
♦
חלק ג' - יתכן שמקח טעות בהזמנה גדרו שונה, וצריך להיות בדיוק לפי כונתו וגם במשך אח"כ
פרק א' – מק"ט בהזמנה בלא שמשך חפץ מסוים
א. ספק אם הדנים הללו שייכים בהזמנה או רק במשיכת חפץ מסוים
הסתפקתי בכל הדינים הנ"ל, בין יפות ורעות שהמוכר חוזר ולא הלוקח. וכן כאשר יש שינוי אבל אינו שינוי השם גמור, ולכן ל"ה מק"ט. האם כל זה הוא כאשר עשו משיכה על חפץ מסוים, וא"כ הקנין התייחד בו, והנידון הוא אם הוה מק"ט או לא. אבל אם עשה הזמנה מחברה, בין באופן שיש להם הרבה מוצרים מכל הסוגים, בין שאין להם - וההזמנה היא התחייבות להביא את המוצר - ואפשר לעשות כן כאשר יצא השער, וכפי שהתבאר במקומו. וקנה או ע"י קנין סודר, או ע"י סיטומתא, או שנתן מעות לענין מי שפרע. וכעת המוכר בא לתת לו חפץ שונה ממה שהזמין, האם גם בזה נאמרו כללים אלו, שכל שזה שינוי לטובתו אינו יכול להתנגד, או אם זה שינוי שלא משנה את שם החפץ או שאפשר לתקנו, ל"ה שינוי. או שכיון שלא עשו קנין על חפץ מסוים, הקנין מתייחס למה שפרטו במדויק, וצריך להביא דוקא דבר זה, ואילו דבר אחר אינו בכלל הקנין כלל. ונפק"מ טובא לדינא.♦
בשו"ת בית שלמה כתב שלפי ההזמנה ואין בזה דין רעות ויפות ושוב חזר בו
ומצאתי בשו"ת בית שלמה (חושן משפט סימן צה) שדן בשאלה זו. ובהתחלה הכריע כצד א', ושוב אחרי שנים רבות חזר בו כצד השני, וכפי שיתבאר. הנידון היה על קניה של רעות, והיה למוכר רעות בעיר אחת, וסיכמו יום שהקונה יבוא לקחת את הסחורה. והיו קנסות לב' הצדדים במקרה של אי עמידה בתנאים, ועשו קנינים מועלים בבי"ד חשוב כו'. והמוכר לא הצליח להביא את הרעות לעיר שלהם כדי שהקונה ייקח. והקונה רוצה לבטל את המקח, והמוכר אומר יש לי בעיר הזאת יפות, ואביא לך אותן במקום הרעות שסיכמנו. והלוקח אומר שאינו מחויב לקחת יפות שלא לפי התנאי, ורוצה לבטל את המקח.והבית שלמה השיב שהצדק עם הלוקח שאינו צריך לקבל דבר אחר ממה שמכר לו "ובהך דרעות ונמצאו יפות מיירי, או בגוונא שכתבתי בראשונה, שלא מכר חטים אלו, רק שמכר לו חטים כפי הפריב ואחר כך נתן לו יפות, או שמיירי שאמר לו חטים שבאוצר זה אני מוכר לך והם גרועים, ואחר כך באמת החטים שבאוצר הנ"ל היו יפים, אם כן באמת נותן לו אלו החטים שמכר, רק שאמר לו שהיו רעות ובאמת נמצאו יפות, בזה ודאי דצריך הלוקח לקבל. אבל אם מכר לו חטים שבאוצר זה שהם רעות ואחר כך רוצה המוכר ליתן להלוקח חטים שבאוצר אחר שהם יפות, פשיטא דאין צריך הלוקח לקבלם. כמו שאם היה לאחד חטים רעות, ורוצה חברו לכופו ליקח מידו חטים אלו וליתן תמורתם חטים אחרים יפים, דפשיטא דאין יכול לכופו, דיכול לומר בשלי אני רוצה ואיני רוצה בשלך". הרי שכתב שלא עשו משיכה על חפץ, ונמצא יפות במקום רעות, אלא עשו קנין והיו לו רעות ויפות, חל הקנין על הרעות ואינו יכול להחליף[43]. ומ"מ, גם בשלב זה כתב שאם לא עשו קנין כלל על חפץ מסוים, יכול לתת לו יפות במקום רעות. וכל הצד שלא הוא משום שחל הקנין על חפץ מסוים. וזה להפך מהצד שכתבנו שבלא חל על חפץ מסוים, אדרבה מיוחד לתת לו דוקא מה שהזמין.
♦
שוב חזר בו, שלא חל על חפץ מסוים, ויכול לתת יפות במקום רעות
ובסוף התשובה חזר בו מדבריו "שוב אחר שנים רבות הארכתי בתשובה (לעיל סי' פח) שבענין כזה יש לומר שיכול ליתן לו קאקיריזיס אחרים, כמו שכתבו תוספות פרק איזהו נשך דף סד ע"ב (ד"ה האי קרוב), כמו בפוסק עמו על הגדיש (משנה שם עב ב), וענינים כאלו אינם ענין למכר ממש רק חיובא הוא אקרקפתא דגברי, והארכתי בתשובה במקום אחר". הרי חזר בו, שלא דנים את זה כקנין על חפץ מסוים, אלא חיוב אקרקפתא דגברי, וכיון שמתקיים החיוב ע"י יפות שבכלל רעות, יכול לתת לו בע"כ. עיי"ש שמאריך טובא בנידון זה. הרי שאם זה מוגדר כחיוב אי"צ לתת דוקא כפי שהזמין, אלא כל שמתקיים הדין ע"י אחרות שפיר דמי. ויל"ע אם ה"ה הנידון של הרא"ש וכד', שאינו בכלל מאתים מנה, אלא חסרון שאינו מעכב, שמא נחשב עדיין לפני מעשה ואינו צריך לקבל.♦
ב. בספר המקח נראה שאיירי גם בלא קנין על חפץ מסוים
בספר המקח לרה"ג שער כ"א, מכל דבריו בפרק שם, נראה להדיא שפירש את הסוגיא לא בחפץ מסוים – אלא בהזמנה. ועל זה נאמרו כל דינים אלו של רעות ויפות, ושינוי שאינו מהווה שינוי השם. וכפי שנבאר כעת בהרחבה את שיטתו בשער כ"א. זה לשונו "הדין הראשון תדע דהיכא שמכר המוכר חפץ, והזכיר ענין החפץ - כגון שאומר חפץ יפה אני מוכר לך - נתקיים המכר, ויש על המוכר להביא חפץ יפה. ואם הביא חפץ - וחולקים עליו המוכר והלוקח - צריך שיראו אותו חפץ, אם כגון זה החפץ קורין בני אדם חפץ יפה, יש על הלוקח ליטול אותו, ואפילו שהוא פחות שביפים, מאחר ששם יפה יש עליו". הרי שכבר בהתחלה דן על חיוב להביא ולא על חפץ מסוים שקנו – אם חל הקנין או לא. והשאלה היא אם הלוקח חייב ליטול אותו או לא.♦
לרה"ג הנידון על החלפת החפץ למה שסיכמו ומוכח שאיירי בהזמנה ולא בקנין על בעין
ובהמשך דבריו שם, מבואר שהויכוח בין המוכר לקונה איננו רק אם חלה המכירה או הוה מק"ט, אלא אם הוא יכול להחליף את החפץ שנתן, שאינו ממש לפי התנאי, לחפץ שהוא ממש לפי התנאי. וכל זה מובן אם עשו חיוב להביא, דהיינו הזמנה, כי אז אפשר לומר שהחפץ שנתנו אינו מה שהוזמן, ולכן רוצה לבטל את מה שהביא, ולתת את מה שהוזמן מראש. אבל אם עשו קנין על חפץ בעין, אך אפשר לדרוש להביא חפץ אחר, אם לא חל מה שנתנו, א"כ בטל המקח לגמרי, ולא שייך לדרוש להחליף. וכך האריך מסברא בשיטה מקובצת בשם שיטה, שאי אפשר לדרוש לתת חפץ אחר, כיון שלא חל, מה יחייב חפץ אחר. הבאנו את לשונו בהערה כאן[44].וזה לשונו בספר המקח שם "ואם בא באותו חפץ שמכר, בענין שהוא יפה יותר משאר החפצים שיש עליהם שם יפה, הרי זה יותר יפה ללוקח ויש עליו ליטול אותו. ואין רשות ביד הלוקח לומר אם ארצה אקבל ואם לא ארצה לא אקבל, מאחר שהיה לו להביא פחות מזה, דכיון שהחזיק את תנאו, והביא אותו יפה ממה שלא היה עליו, יש עליו ליטלו ואין עליו לערער. ואף המוכר לאחר שיביא אותו חפץ יפה אם הביא לאחר מיכאן פחות ממנו ומ"מ יש עליו שם יפה ורוצה להחליפו באותו חפץ שהביא תחלה לא כל הימנו לעשות כן.
וכמו כן אם התנה המוכר ללוקח בחפץ רע והביא יותר רע שבעולם יש על הלוקח ליטלו, ואין על המוכר נמי לאחר שהביא אותו, שיביא חפץ אחר שהוא יותר יפה כדי להחליפו, אלא אם ירצה הלוקח. ועל הדא גרסינן מכר לו חטים יפות ונמצאו יפות רעות ונמצאו רעות אין אחד מהם יכול לחזור בו.
הדין השני אם התנה המוכר ללוקח חפץ יפה והביא לו המוכר שאין קורין אותו יפה הרי הוציא אותו מן התנאי ואם יאמר המוכר אני אביא חפץ שהוא יפה לאחר שהביא אותו רע הרשות ביד הלוקח אם רצה יקבל ואם לא רצה יחזיר במכר, אבל אם הלוקח קבל אותו חפץ רע שהביא בתחילה יאמר הריני מקבל אותו במקום היפה שהתנה לו ורצה המוכר להחליפו ביפה ושיחזיר אותו רע אין הרשות ביד המוכר כיון שהביאו ונתרצה בו הלוקח כדגר' מכר לו חטים יפות ונמצאו רעות הלוקח יכול לחזור בו".
הרי להדיא אריכות דבריו היא טענה להחלפה, ולא לביטול המקח. וכמ"ש, החלפה מתאימה רק על קנין מופשט ולא על חפץ מסוים. ומבואר שמי שידו על העליונה יכול לדרוש להשאיר את החפץ שנתנו. משא"כ מי שידו על התחתונה לא יכול לדרוש שינוי. וכנראה אם נתן יותר מההזמנה, כל שזה גם כולל בהזמנה מה שנתן כעת מקנה זכות לקונה לקחת לעצמו את היותר.
♦
במקרה של רעות ונתן יפות, יכול המוכר להחליף בע"כ של הקונה לרעות
ויש עוד חידוש, שיש מקרה שאפשר לדרוש החלפה: "הדין הג' היכא שהתנה המוכר למכור חפץ רע ובא והביא חפץ יפה הרשות ביד המוכר אם רצה יתן אותו חפץ או אם רצה להחליפו באחר שהוא רע כמו שהיה תנאו הרשות בידו, אבל אין ללוקח רשות לומר הבא אחר או שיאמר לא אטול זה היפה אלא מה שירצה המוכר על זה הענין יעשה ועל הדא גרסינן מכר לו חטים רעות ונמצאו יפות המוכר יכול לחזור בו". מלשונו נראה שיש כח ביד המוכר להחליף ולקיים את הקנין. וצ"ע אם זה בכפיית הקונה, ולשונו שהקונה לא יכול לעכב ביפות משמע שברע יכול לעכב. וצ"ע. אבל בתרגום השני שנמצא במהדורת שטמפפר כתב "והשלישי אם התנה מוכר על הרעה והביא יפה מן הרעה שהתנה, יכול מוכר לחזור בו, וכשיבוא ברע כמו שהתנה, אין לקונה חזרה בו ולא בירור, אלא קיבלה מוכר מתנאו". הרי להדיא כדיוק של הרישא ולא של הסיפא, שהמוכר יכול להביא חפץ אחר, ולכוף את הלוקח לקבל אותו כפי שהתנו, אע"פ שבהתחלה הביא חפץ אחר. ומוכח כמ"ש שאינו החלפה, אלא חלה הזמנה ע"י קנין סודר או סיטומתא[45], וכעת הוא בא להביא את מה שהזמין. וכל שיכול לבטל את ההזמנה כופהו לקחת חפץ אחר. לא משום מה שקיבל את החפץ השני, אלא משום ההזמנה שעשה מראש.♦
העולה מזה לדינא
א"כ לכאורה מפורש בספר המקח שבהזמנה על חפץ מסוים גם נאמרו כל דינים אלו של יפות ורעות. ויכול לכוף את הלוקח לקבל יפות, אע"פ שאינו רוצה לקבלן. וזכות מי שקיבל יותר לעכב לעצמו את היותר. ובמקרה שהמוכר התנאה יכול לבטל את מה שנתן, ולכוף לתת את מה שהזמינו, דהיינו את הרעות. וזה כמ"ש בבית שלמה, שכל שלא חל הקנין על חפץ מסוים, יכול לכופו לקבל יפות במקום רעות.ולפמש"כ האחרונים שבדברי רה"ג על יפות ויפות שביפות, מוכח גם חיוב קבלת חפץ שונה, כל שלא נשתנה שמו, ה"ה יהיה מוכח שגם בהזמנה יהיה דין זה, שהרי לרה"ג זה פירוש המשנה.
♦
שמא יש לדחות
מה שעדיין צ"ב, שאע"פ שמוכח ברה"ג שתהיה הזמנה מחייבת, ובאם בטלה הנתינה עכשיו חוזרת ההזמנה הראשונה, מ"מ שמא לא איירי בבא לספק לכתחילה דבר שונה, אלא שכבר נתן, ועשו משיכה על מה שהביא, וכעת בא לטעון מק"ט. וא"כ גם לרה"ג מדובר שיש משיכה על חפץ מסוים. אלא שרה"ג הוסיף עוד שלב מוקדם של הזמנה. וא"כ תרוויהו איתנהו, יש את ההזמנה, וכל שבטלה המשיכה כעת חוזרת ההזמנה, ולכן יש דין החלפה. אבל יש גם את המשיכה כעת, ולכן זה נותן זכות לקונה לקחת יפות במקום רעות. משא"כ אם בטלה המשיכה, חוזרת ההזמנה. אבל לפי"ז אין מקור שאפשר לתת לכתחילה בע"כ של הקונה, דבר שונה ממה שסיכמו. אלא איירי שכבר נתן ומשך, וכעת בא לבטל. וצ"ע.ולדידי לא נראה כן. א' כמה פעמים כתב לשון בא לתת, או צריך לקבל, משמע שאיירי במצב לפני משיכה ולא אחרי. ב' אם ההזמנה מחייבת וחל קנין, לא ברור לי הצורך במעשה קנין נוסף של משיכה. אלא לקיחה בעלמא לקיים מה שקנו כבר. וכמו בעושה קנין של שדה משדותי, באופן שחל קנין על אחד מהם. לכאורה אין טעם לקנין חדש כאשר נותן את החפץ המסוים, שכבר חל קודם לכן. וצ"ע בכל זה.
♦ ♦ ♦