ב"ה, אלול תשפ"ו
לכבוד מערכת הירחון הנכבד 'האוצר' שלום וברכה!
ראיתי את דבריו של כב' הרה"ג רבי דוד בריזל שליט"א, אב"ד אור המשפט – קרית גת ומח"ס משפט המזיק ומשפט הנהנה, שהובאו בירחון האחרון (גליון קי"ח עמ' ר"נ, ו'במפתח האוצר' נפלה ט"ס) בעניין הנהגת בית הדין הרבני בקבלת קנין לחלוקת הנכסים לפי החוק בגירושין ובירושה.
והנה מביני שיטי ניכר כי גברא רבא אמר מילתא, ומקניני התורה המכיר את מקומו, אך אבקש להעיר ע"ד בקצרה כדרכה של תורה, והבוחר יבחר.
ראשית, במה שכתב בהערה א' ביחס לחוק יחסי ממון בזה"ל: יש מקצת מן הדיינים בבית הדין הרבני שחידשו שיש לחוק זה תוקף הלכתי, שכיון שידוע שכך הוא החוק, הרי כל מי שנישא, נישא על דעת כן. אך רוב הדיינים אינם סוברים כן עכ"ד.
ויש להעיר כי טעמם של הסוברים שלחוק זה ישנו תוקף הלכתי אינו רק מצד זה שאדעתא דהכי נישאו אלא יש שנקטו כי יש לו תוקף מצד עצמו, כדלהלן. וכמו"כ בעיקר הדבר כי בדיני ממונות לעיתים יש מקום לפסוק ע"פ החוק האזרחי, וק"ו במקום שקיבלו עליהם בקנין, הנה מצאנו לזה בית אב מדברי רבותינו רוא"ח, כדלקמן בע"ה.
הנה כך כתב הרמב"ם (בפכ"ג מהלכות אישות הי"ב) וז"ל: הנושא סתם, כותב ונותן כמנהג המדינה, וכן היא שפסקה להכניס נותנת כמנהג המדינה, וכשתבא לגבות כתובתה מגבין לה מה שבכתובתה כמנהג המדינה, ובכל הדברים האלו וכיוצא בהן מנהג המדינה עיקר גדול הוא ועל פיו דנין, והוא שיהיה אותו מנהג פשוט בכל המדינה. ע"כ. וכן פסקו בטור ושלחן ערוך אה"ע (סימן ס"ו סעיף י"א). לכאו' מבואר שכל הנושא אשה משתעבד ומחוייב לה כמנהג המדינה, וכיון שהמנהג הוא לתת ולהכניס, הוי ליה כדברים הנקנין באמירה. וכן כתוב בהגהות מיימוניות בשם בעל העיטור (ריש אות פ'. פסיקתא) כתבו רבותינו, כל תנאי שבשעת הקידושין נקרא פסיקתא ונקנה באמירה, וצ"ל דהמנהג משוי ליה כעין תנאי מפורש.
והנה יעוי' בשו"ת מהרשד"ם (חו"מ סימן שכ"ז) שנשאל בזה"ל: אחד מהאנוסות של פורטוגל נשאת עם רבי אנוס במלכות פורטוגל, ובאותה מלכות יש נימוס מהמלך ומהמלכות מזמנים קדמונים שכל הנדוניאות אם מעט ואם הרבה תהיינה, כשימות הבעל, תקח האשה חצי מהנכסים שישאיר אחריו הבעל, כמו שנראה מנוסח הנמוס ברור מאד, ועתה מת הבעל בפורטוגל והאשה לקחה חזקת הנכסים כפי נמוסי המלכות וכו', אח"כ באה האלמנה עם היתומים למלכות תוגרמה לחסות תחת כנפי השכינה ולשמור דת משה ויהודית, ושאל השואל אם נאמר שיוכלו היורשים לדחות לאלמנה ממחצית הנכסים ושלא תטול אלא מה שהכניסה לבעל, או דילמא כיון שמנהג במקום הנישואין שתטול החצי, אין כח בידם לדחותה, שכבר זכתה בחצי הנכסים. וע"ז השיב המהרשד"ם בזה"ל: לע"ד הדין עם האלמנה שזכתה בחצי הנכסים שהניח בעלה, אלא שקודם שראיתי לברר מהיכא תיסק אדעתין לומר שלא זכתה האלמנה בחצי הנכסים, עד שהוצרכו רבני עולם להאריך בזה, כי כפי הנראה הדבר היה פשוט מאד, אחר שידוע אפילו לתינוקות שכל דיני הנישואין הם נידונים ע"פ המנהג, וכל הנושא אשה סתם נושא אותה אדעתא לקיים מנהג מקומו, וכמ"ש הרמב"ם פכ"ג באישות וכו', והרשב"א כתב בתשובה דסתמו כפרשו ובמקום שנהגו, ודברים אלו נקראים לשון הדיוט, והטור אה"ע העתיק לשון הרמב"ם וסתם כדבריו, וכ"כ הריב"ש בתשובה, והוא דבר כ"כ פשוט עד שאני תמה מנין יצר לנו ספק בדבר הזה, עכ"ד. וכיו"ב השיב המהריב"ל (חלק ב' סימן כ"ג) על שאלה זו בזה"ל: כל אפין שוין דזכתה האלמנה במחצית הנכסים, ולא מבעיא אם תפסה שאין מוציאין מידה, אלא אפילו היו הנכסים ביד היורשים, מוציאים מידם, וכמו שכתב הרשב"א בתשובת שאלה, דהיכא שרבים הסכימו אפילו שאינם כל בני העיר אלא שהם כל בני האומנות שבאותו העיר, שהסכמתן קיימת בלי שום קנין, ע"כ. וכתב מהר"י קולון וז"ל: ונראה לענ"ד דכן סבירא ליה להרמב"ם, דהיכא שכל אומני העיר הסכימו להשתתף, שהסכמתן קיימת בלא שום קנין, ואין אחד מהם יכול לחזור בו, שכוח הרבים יפה, כדכתב הרשב"א, דעד כאן לא פליג הרמב"ם ז"ל (פ"ד משותפין) על שאר הפוסקים, אלא על שני שותפים דעלמא ואינה הסכמת כל בני האומנות של אותה העיר, אבל היכא שכל בני האומנות התנו להשתתף, מודה הוא דרשאין ותנאם קיים וכו', עכ"ל. וכיון דכן הוא, בנ"ד מצד המנהג שנהגו שהנושא אשה בסתם דהיא חולקת הנכסים עם היורשים מחצה במחצה, מילתא דפשיטא היא דאליבא דכ"ע זכתה האלמנה במחצית הנכסים, וכן כתב הרמב"ם בפכ"ג מה' אישות וכו', וכן כתב הריב"ש ז"ל סימן שמ"ה וכו', מכל הני יראה דבר ברור דאפילו היה המנהג הזה במקום אחד בארצותינו היה מבטל ההלכה, וכ"ש בהיותם באותו המלכות נוהגים באותו המנהג והמנהג הוא פשוט וקיים בכל המדינה, והבעל מת באותו המלכות אשר שם חק ומשפט המנהג ההוא, ואח"כ באה האלמנה והיורשים בטורקי"א לחסות תחת כנפי השכינה, מילתא דפשיטא היא דנותנין לאלמנה חלקה המגיעה לפי החק ומנהג המלכות, וכבר בא מעשה לידי בכיוצא בזה פעמים רבות בשאלוניקי וכן דנתי, ומעולם לא שמעתי ולא ראיתי שום חולק בדבר זה עכ"ד.
והנה לאור דברי הרמב"ם מהרשד"ם ומהריב"ל לכאורה נמצינו למדים שזוג שנישאו בארץ ישראל אחר שנתקבל חוק יחסי ממון הנז', שבו נאמר (סעיף 3): "עם פקיעת הנישואין עקב גירושין או עקב מותו של בן זוג, זכאי כל אחד מבני הזוג למחצית שוויים של כלל נכסי בני הזוג, למעט...", הרי שגם אם לא התנו ביניהם בהסכם שנכסיהם יחולקו ביניהם שוה בשוה, מ"מ כך יהא דינם, שהרי נישאו על דעת מנהג המדינה.[1]
והנה כיו"ב מצאנו בשו"ת חבלים בנעימים חלק ה' סימן ל"ד, וז"ל השאלה שם: נשאלתי אם מותר לקבל צדקה, סכום חשוב מאשה עשירה בלי ידיעת בעלה, והיא עוסקת במסחר יחד עם בעלה, ובעלה סומך עליה בכל דבר. ע"כ. ויעוי"ש שבתשובתו הביא את ההלכה הפסוקה (יו"ד סימן רמ"ח ס"ד) שאסור לגבאי צדקה לקחת מנשים דבר מרובה, ומבואר דדינא הכי אף אם הם נושאות ונותנות בתוך הבית, ועיי"ש שלא מצא היתר לקבל מהאשה סכום גדול לצדקה. אך בסיפא דמילתא כתב: אך נראה במדינה זו, שעל פי דין הממשלה יש לאשה חלק שוה ברכוש הבעל, וכל מי שחותם שטר נישואין יודע זאת, ועל זה הוא חותם ברצונו, הרי זו שותפות גמורה, ויכולה האשה ליתן אפילו מתנה מרובה. ואין זה ענין לדינא דמלכותא שיש דעות דמהני כמ"ש רמ"א חו"מ ס"ס ע"ד וכן סימן רמ"ח ס"א בצוואה ובתשובת שם אריה חו"מ סימן כ' אות ו', וכנגד זה ב"י חו"מ ס"ס כ"ו בשם תשובת הרשב"א וש"ך סימן ע"ג ס"ק ל"ט ורמ"א ס"ס שס"ט וחתם סופר חו"מ סימן קמ"ב, שדינא דמלכותא לאו דינא ושלא כד"ת, ועיין שו"ת דברי אמת סימן י"ב בענין דינא דמלכותא, דהכא שאני שכן המנהג והכל נוהגים כן וכחה ככחו עכ"ל. הנה מבואר בדבריו שלא פסק כן מכח ההלכה של דינא דמלכותא דינא, אלא מאחר שהבעל חתם על שטר הנישואין ביודעו את החוק ואת המנהג שהכל נוהגים כך, וכבר בעת הנישואין הבעל התחייב מרצונו לשתף את אשתו ברכוש שיצבור בשותפות שוה.[2]
וכיו"ב ראה בספר עטרת שלמה (להגרש"ש קרליץ זצ"ל אב"ד פתח תקוה) ח"א עמוד ש"פ שהביא בירור הלכה שברר עם דודו, מרן החזון איש זצ"ל, ובו פסק החזו"א ביחס לחוק הגנת הדייר, שאמנם אין לחוק תוקף על פי ההלכה, ואין לדון בזה מכח ההלכה של 'דינא דמלכותא דינא', אך היינו דוקא ביחס למקרה שהשכרת הדירה נעשתה בטרם יצא החוק הנ"ל, אך אם לאחר שנכנס לתקפו 'חוק הגנת הדייר', המשכיר השכיר בסתמא, ולא הזכירו דבר מהחוק, יש לקבוע דבסתמא דעתם היתה שינהגו על פי כללי החוק, כל עוד לא קבעו בפירוש להיפך. וז"ל שם: דעת הגאון חזון איש, מאחר ששכר הדירה כשיש חוק כזה, א"כ על דעת זה שכר, דמאחר שיכול להכריח לפי החוק היה המשכיר צריך לחשוש, וע"כ השכיר על דעת זה כפי החוק על כל זכויותיו ועל כל חובותיו, מדלא התנה שהשכירות תלוי בדעתו הבלעדית, אשר לפי זה אין יכול המשכיר להוציא את השוכר למרות שהשכיר לו לזמן מסויים, אך לא דיבר בשעת ההשכרה שזה בלי הגנת הדייר, ולפי זה לא יכול לדרוש ממנו דמי שכירות גבוהים לאחר זמן השכירות וכו' צריך לשלם לו כפי מה שנקבע בחוק, מאחר שעל דעת זה השכיר לו ע"כ. והנה יסוד הדברים התבאר בחזו"א בספרו חלק חו"מ (ליקוטים סימן ט"ז סק"א) שכתב על מה שכתב הרמ"א בחו"מ סימן ע"ג סעיף י"ד שפסק את דברי המרדכי שכתב שגם בישראל שהלוה לישראל הלואה על המשכון, אם המנהג שלא יוכל למכרו תוך שנה אזלינן אחר המנהג. וכתב החזו"א וז"ל, בדרכי משה סימן ע"ג סק"ו פי' דברי המרדכי דדינא דמלכותא דינא חשיב כמנהג, והמלוה סתם ולא פירש זמן, דעתו כפי הנהוג עם העכו"ם, ע"כ. ואח"כ הביא החזו"א מש"כ הש"ך בס"ק ל"ט לחלק בדינא דמלכותא דינא בין דין המלכות הסותר דבר המפורש בתורתינו לבין כשאין מפורש בתורה, וכתב על זה החזו"א בזה"ל: ולשון הש"ך ז"ל קשה לכווין, שאין חילוק בין דין מפורש לאינו מפורש, ואין כלל דין שאינו מפורש, שהכל מפורש בתורה. אלא שכן הוא הדין, שאם משכנו סתם, צריך בית דין לשקול את האומד עד כמה מחל לו שלא יתבענו, ודינא דמלכותא מכרעת את האומד. וכיון דמורגל אצלינו דינא דמלכותא דינא, אף שזה רק בתנאים מיוחדים, מ"מ זה משפיע על בני אדם לסמוך בסתמא על שיעור שהם דנים בו, וזו כוונת הראב"ד בש"ך ס"ק ל"ו, ונמצא שאנו דנין בדיננו, ולא בדיניהם. עכ"ד. וכעין סברת החזו"א כתב בשו"ת מנחת יצחק (ח"ב סימן פ"ו) ביחס לחוק הגנת הדייר וז"ל: כיון שעדיין החוק בתוקפו, וכבר קבלו עליהם החוק מרצונם, א"כ מי ששוכר דירה שוכר ע"ד החוק, וא"כ אם המשכיר לא היה מרוצה לזה, היה לו להתנות באופן היותר מועיל שלא יחול החוק על זה, וכה"ג איתא בתשובת מהר"ש ח"ו סימן י"ט עיי"ש, וכיו"ב ראה בפד"ר חלק ט"ז עמוד 312 שם הובא פסק דין מבית הדין האזורי בירושלים בהרכב הגר"י עדס זצ"ל והגר"ב ז'ולטי זצ"ל והגרי"ש אלישיב זצ"ל, שבו כתבו בזה"ל: אם השכירות היתה בזמן שהיה כבר קיים חוק הדייר, הרי ברור שאדעתא דהכי היתה השכירות, שהמשכיר לא יוכל להוציא את השוכר מהדירה גם לאחר תום תקופת השכירות שכתבו בחוזה השכירות, כיון שהמשכיר ידע שקיים חוק הדייר שאינו יכול להוציא את השוכר. ומה שהזכירו בחוזה זמן קצוב לשכירות היינו במקרה שיתבטל חוק הדירות, שהשכירות קיימת עד זמן הקצוב, אבל כל זמן שחוק הדירות קיים, אדעתא דהכי השכיר לו שלא יוכל להוציאו לעולם כפי מנהג המדינה, ובהלכות שכירות מבואר בהרבה מקומות שהכל כמנהג המדינה.[3]
וכיו"ב מצאנו בשו"ת אגרות משה חלק חו"מ ח"א סימן ע"ב, ע"ש שכתב וז"ל: בעובדא זו דעשו מדינא דמלכותא שהמשכיר אינו יכול להוציא את השוכר אף אחר שכלתה זמנו, כל זמן שרוצה לדור שם. אין הנידון כאן מצד דינא דמלכותא אלא לאלו ששכרו קודם שנעשה הדין שאז היתה השכירות בסתם רק להזמן שהתנו, והיה רשאי המשכיר להוציאו והיינו צריכין לדון אם יש בזה דין דינא דמלכותא דינא. אבל לאלו ששכרו אחר שכבר נעשה הדין מהמלכות ולא התנו בפירוש שכשיבא הזמן יהיה מחוייב לצאת אלא סתם, הוי כהתנו שאדעתא דדין המלכות השכיר לו והשטר שעשו על שתי שנים הוא רק שלא יוכל השוכר לצאת קודם השתי שנים משום שעל השוכר לא עשו המלכות שום דין והוצרך המשכיר לעשות שטר שלא יוכל לצאת, וכן הוא שלא יוכל המשכיר לרבות בדמיה אף כשיתנו המלכות רשות להוסיף, וכן שלא יוכל המשכיר להוציאו קודם שתי שנים אף אם המלכות תבטל את דינה. אבל באם יהיה עוד קיים דין המלכות הוי השכירות כהתנו שיהיה הזמן כפי דין המלכות, שכל זמן שירצה השוכר לדור שם ידור. וא"כ הוא גם מדין התורה ממילא כבתוך הזמן. והגע עצמך, דהא ברור ופשוט שכל אלו הדינים התלויין במנהג המדינה, כגון בב"מ דף פ"ג מקום שנהגו שלא להשכים ושלא להעריב אינו רשאי לכופן, ומקום שנהגו לזון יזון לספק במתיקה יספק, וכגון בדף ק"ג במקבל שדה מחברו מקום שנהגו לקצור יקצור לעקור יעקור לחרוש אחריו יחרוש וכדומה, א"צ שיעשה המנהג ע"פ חכמי תורה וגם אף לא ע"פ יהודים דוקא. דאף שהנהיגו זה הנכרים, כגון שהם רוב תושבי העיר, נמי הוא מדין התורה בסתמא כפי המנהג, דאדעתא דמנהג העיר נחשב כהתנו בסתמא. וכן הוא בענייני מכירה, מה הוא בכלל המכר, שאף שאיכא דינים קבועים בפרקי המכירה בב"ב, מה הוא בכלל המכירה, מפורש ברמב"ם ס"פ כ"ו ממכירה ובש"ע חו"מ סימן רי"ח סעיף י"ט דהוא רק במקום שאין מנהג, אבל במקום שיש מנהג הולכין אחר המנהג. והטעם שבסתמא הוא כהתנו שהוא כהמנהג, ולכן אין חלוק מי הם שהנהיגו, דאף אם הנכרים שהם רוב תושבי העיר הנהיגו, נידון בדין התורה בסתמא כהמנהג וכו' ולכן ודאי לא גרע דין המלכות ממנהג, שבסתמא הוא כהתנו אדעתא דדין המלכות, וכ"ש שכן נוהגין כדין המדינה, ונמצא שגם המנהג כן ונחשב זה ממילא כבתוך הזמן. ובתוך הזמן, הא אין יכול המשכיר להוציאו, אף בנפל הבית של המשכיר שצריך לעצמו, כדאיפסק בסימן שי"ב סעיף י"א וכדעת רוב הפוסקים דלא כתוס' ב"מ דף ק"ב. אך שמעתי שמדין המלכות שאם צריך המשכיר לעצמו יכול להוציאו, וממילא יהיה זה גם מדין התורה דהוי כהתנו כן. וצריך לחקור אצל יודעי דיניהם שהוא אדם כשר. כי על השופט אין לסמוך שאין להם חזקת כשרות, ואפשר שיעוות בשוגג או במזיד עכ"ד. אציין כי עיקר מהלך זה ראיתי בספר עטרת דבורה ח"א סימן מ"ח.
וכיו"ב ראיתי בשו"ת תשובות והנהגות ח"ג סימן תנ"ו שכתב וז"ל: בענין חובת השתתפות שכנים בתיקון נזילה בגג, אף שמדין השלחן ערוך כן, כבר נהגו בנזקי שכנים לנהוג כפי חוקי המדינה, ומנהג הרבה בתי דינים בארץ ישראל מקובל שאדעתא דהכי נכנסו לגור שנוהגין כפי המקובל, וכהיום המנהג דכל מה שנכנס בכלל רכוש משותף חובת כל הדיירים להשתתף בתיקונו אף שאינם משתמשים בו ואילו מה שנחשב בכלל רכוש פרטי של דייר אחד אזי אותו דייר לבדו מחויב לתקן למנוע כל נזק מכלל הדיירים, וזהו מכלל חיובי השותפות, וכ"ש אם חתמו בחוזה וכתבו שם כנהוג שהתחייבותם כפי המקובל בחוקי המדינה ע"כ יהא הדין הכל כמנהג המדינה וחל (רק הדיון צריך להיות בב"ד דוקא). ולענין מעשה נראה דבשכונה שלפי התקנות מיועדת לחרדים דוקא, ראוי לקבוע כחוקי התורה ושלחן ערוך שכן היושר, ויש לקבוע כן תקנון הבית המשותף, אבל בסתמא נהגו לקבוע מעיקרא ע"פ הנהוג בהמקום, אף שאין זה לפי כללי דיני ממונות המקובל אצלינו וכו' ע"ש.[4]
הנה מכל האמור נמצאת למד מקורות רבים ונאמנים מדברי רבותינו האחרונים והפוסקים להך סברא דאדעתא דמנהגא נישאו, באשר זהו כלל גדול בדינים שבין אדם לרעהו - הכל כמנהג המדינה - וכבר הדגשנו שאין בהכרח הכונה שלחוק יש תוקף מצד עצמו מכח 'דינא דמלכותא דינא' אלא המציאות היא שמנהג רוב בני המדינה מושפע מהחוקים שנקבעו בה, וממילא כל עסק שנעשה בה נעשה ע"ד החוק, וכאמור. וה"נ דכווותא.
אכן צדקו דברי הרה"ג הנ"ל כי על אף כל האמור, רוב ככל הדיינים ס"ל כי אין לחוק זה מצד עצמו שום תוקף הלכתי, ודלא כטענת הסוברים שבתי הדין הרבניים כביכול קיבלו עליהם את חוקי המדינה וכו' – ישתקע הדבר ולא יאמר – ואכמ"ל.
ובעיקרא דמילתא, יש לומר עוד כי הנה כלל גדול בידינו כי כל דבר שבממון תנאו קיים (ע' ב"מ נא. ושלחן ערוך אהע"ז סימן ל"ח סעיף ה' וסימן ס"ט סעיף ו') והיינו שהצדדים יכולים לקבל על עצמם ולהתחייב זה לזה בקנין כל מה שיפסוק ביה"ד - אפי' ע"פ החוק האזרחי - והכל שריר וקיים ע"פ דין תורה. ויסוד הדבר מבואר כבר בתלמוד בסנהדרין כד: קיבל עליו קרוב או פסול וכו' ע"ש, ונפסק להלכה בשלחן ערוך חו"מ סימן כ"ב ס"א וז"ל: מי שקיבל עליו וכו' בין שקבל על עצמו לאבד זכויותיו ולמחול מה שהיה טוען על פיהן בין שקיבל עליו שיתן כל מה שיטעון עליו חבירו בעדות זה הפסול או בדינו אם קנו מידו על זה אינו יכול לחזור בו עכ"ל. ודון מינה ואוקי באתרין.
ובעיקר מה שטען הרב הכותב שליט"א דהוי כאונס, והוי בכלל דין תליוהו ויהיב, ודחה את הסברא דהוי כפשרה דקיי"ל שדינה כמכר וכו'. הנה בשלחן ערוך (חושן משפט סימן ר"ה סעיף ג') נפסק כי "פשרה הרי היא כמכר" ולא מועילה בה טענת אונס שהרי במכר "תליוהו וזבין זביניה זביני" (בבא בתרא מ"ז ע"ב ומ"ח ע"א וע"ב, שלחן ערוך שם סעיף א'). ועיין שם בקצות החושן (ס"ק ב') בנתיבות המשפט (ס"ק ט') ובפתחי תשובה (ס"ק ה') דכל שלא ידע מה יהיה דינו אמרינן "עביד איניש דזבין דיניה". ולכן גם אם הרגיש כאילו אנוס הוא קניינו קניין ע"ש [וקצת פלא כי מיניה וביה ניכר כי דברי הקצוה"ח והנתה"מ היו לנגד עיני הרה"כ שליט"א]. וז"ל הפת"ש: כתב בספר קצוה"ח סק"ב דהכא מיירי בדין מסופק שאין ידוע להיכן נוטה, או בדבר שיש הכחשה ועסק שבועה ביניהם, וה"ל תורת פשרה, אבל בסימן י"ב מיירי שהיה הדין ברור כו', ע"ש [ועיין בנתיבות המשפט [משה"א] סק"ט מ"ש בזה]. ובהג"ה שבבאר היטב בשם הגאון מוהר"ר עוזר ז"ל מחלק בענין אחר, דהא דאמרינן פשרה דינה כמכר, דוקא לענין שצריכים לידע שהוא אנוס כו', ע"ש, ועיין בתשובת ושב הכהן סי' כ"ה מענין זה באריכות. ועיין בתשובת חמדת שלמה [חו"מ] סי' י"ג שנסתפק במי שכפאוהו ליתן שטר חיוב, ובענין דהוי תלוהו וזבין, שקיבל הוא טובה בשביל זה, אי מהני כמו תלוהו וזבין, או אפשר לומר דעד כאן לא אמרינן תלוהו וזבין זביניה זביני, רק היכא דהוציא תיכף דבר מרשותו, כגון מכר או קדושי אשה או גירושין דהמעשה נגמר תיכף, אבל היכא דכפאוהו להתחייב עצמו בדבר מה, כיון שלא הוציא שום דבר מרשותו לרשות הלה, י"ל כיון דהוי אונס לא מהני. ואח"כ מצא בהגהות מיימוני סוף הלכות שבועות [בתשובות מיימוניות סי' ו'] שכתב להדיא כן, דתלוהו וזבין לא מהני רק היכא דהוציא דבר מרשותו, אבל בנתחייב ע"י כפיה לא מהני כו'. וכתב דעפ"ז אפשר לישב ג"כ קושיא הנ"ל מסימן י"ב, די"ל דשם מיירי שעדיין לא נתן, משו"ה לא מהני מה שחייבוהו הפשרנים, אבל כאן י"ל דמיירי שכבר נתן או שהפשר היה על דבר ידוע והחזיק השני תיכף במה שזיכוהו הפשרנים, וקמ"ל דהוי כמו תלוהו וזבין, ע"ש עכ"ד. וע"ע בקובץ משכיל לדוד - פסקי מרן הגריש"א תמוז תשע"ט עמוד קל"ו-קל"ז, ודו"ק.
ובמה שהביא (באות ג') מספר כנס הדיינים (שנת התש"ע, התשע"א, עמוד 365) בשם הגאון רבי אברהם שרמן שליט"א שדן בפני הגרי"ש אלישיב זצ"ל בענין הנהגת הדיינים להציע לצדדים לקבל קנין לדון לפי החוק, והשיב הגרי"ש אלישיב שהדבר אסור מדין ערכאות וכו' ע"כ. הנה בשעתו שמעתי מהג"ר שניאור פרדס שליט"א, חבר ביה"ד הגדול ומלפנים ראב"ד נתניה, שמנהגם לעשות קנין סודר, ובנוסף להחתים את הצדדים על נוסח מיוחד – בקבלה מהגר"א שרמן שליט"א חבר ביה"ד הגדול מלפנים ומעוד מגדולי הדיינים – שעיקרו הוא שהצדדים מקבלים עליהם פסיקה ע"פ החוק 'ולפי שיקול דעת רחב של ביה"ד' בב"ד חשוב דלא כאסמכתא ודלא כטופסי דשטרי, ובמידה ומסרבים לחתום אזי ביה"ד אינו פוסק את הדין ע"כ. הרי שאף לדעת הגר"א שרמן שליט"א ישנו פתרון למצב ע"י החתמת הצדדים על הסכמה מראש לקבל את שיקול דעת בית הדין (כעין שטר בוררות המצוי בבד"צים הפרטיים), כאשר ברור לכל שביה"ד עשוי להתחשב בחוק האזרחי, ולא חש כלל למתנה באונס וכו' וגזל שלא כדין ח"ו.
עוד יש להעיר במה שהביא (באות ד') מדברי הגרז"נ גולדברג זצ"ל בקובץ הישר והטוב ח"ה לענין חלוקת ירושה ע"י קנין בבית דין וכו' וכתב ע"ז וז"ל: והנה גם לפי דבריו, אין ללמוד מכך לגבי בעל ואשה שהבעל מסכים לקבל קנין בבית הדין הרבני ואינו רוצה להתדיין עמה בבית משפט, שדוקא בנדון דידיה, שדן בחלוקת ירושה שייך סברתו שבלא"ה יפסיד בבית משפט כמו בבי"ד, אבל בחלוקת רכוש והתדיינות לגירושין, הוא עלול להפסיד בבית משפט יותר, לגבי מי יהיה אחראי על גידול הילדים וכן לגבי חיוב מזונות לילדים, וכן לחלוקת הרכוש, שם יפרשו יותר את החוק לטובת האשה, ולכן לא שייך עיקר סברתו לגבי בעל שקיבל קנין בבית הדין הרבני עכ"ד. הנה אודיע בזאת קושט אמת כי זכיתי ושמעתי מהגרז"נ גולדברג זצ"ל עצמו ביחס לחוק יחסי ממון, דפשיטא ליה דקבלת קנין ע"י הצדדים מהניא, ונהירנא כי הוה פשיטא ליה דבר זה כביעתא בכותחא, ודלא כמ"ש הרה"ג הנ"ל. ועוד הוסיף הגרז"נ זצ"ל כי מטו בשם הגרי"ש אלישיב זצ"ל ביחס לחוק יחסי ממון כי 'אם זהו החוק יש להתחשב בו', ר"ל אף בלא קנין. כן שמע בשם הגריש"א זצ"ל, אף שהדבר תמוה מעט, ע"כ מה ששמעתי מהגרז"נ זצ"ל [וכבר הבאתי דבר זה בספרי שו"ת פקודי הלוי ח"ב קונטרס השיבה שופטינו כבראשונה אות קי"ג (עמ' תפ"א ד"ה שלישית והערה 61) ע"ש בהרחבה על הנושא בכללות] ונמצא כי אדרבא, דבריו משלימים אלו את אלו.
עוד בענין הנהגת בתי הדין לגבי קנין בעת חלוקת ירושה הנני לציין לדברי הדיין המפו', הג"ר יחיאל וילנסקי זצ"ל אב"ד ת"א, שהתבטא בשיעור שנשא בפני הדיינים באלול תש"מ (נדמ"ח בספר כנס הדיינים תשע"ו עמוד 450-452) בזה"ל: ישנה דעה שבעניני ירושה בתי הדין פועלים שלא לפי ההלכה שהרי נותנים חלק גם לאשה ולבנות, דבר זה אינו נכון. למעשה אף פעם אין נותנים חלק בירושה למי שלא זכאי לה על פי דין, אם היורשים נותנים מחלקם גם למי שאינו זכאי, והדבר נעשה על ידי קנינים גם זה כדין וכו' ע"ש בהרחבה עפ"ד הפוסקים בטוטו"ד, ומשם בארה. הרי כי אף הגר"י וילנסקי זצ"ל – מגדולי הדיינים בדור הקודם שלמותר להאריך בגדולתו – סבירא ליה כי הקנין בזה מועיל.
אציין כי הארכתי מאוד בס"ד בנושא זה של הנהגת בתי הדין ביחס לחוק יחסי ממון בספרי שו"ת פקודי הלוי חלק שני קונטרס השיבה שופטינו כבראשונה אות קי"ג (עמ' תע"ה-תפ"ד) ואפס קצהו הובא לעיל, יעוי"ש שהבאנו בס"ד ארבעה מהלכים ליישב את הנהגת בתי הדין שח"ו לא עבדי שלא כדין (וחד מינייהו ענין הקנין שדן בו הרה"ג הנ"ל) ע"ש היטב, וכאן עמד קנה במקומו כי קצר המצע מהשתרע.
בכבוד רב,
אוריאל יצחק הלוי,
מו"צ בבית ההוראה 'אש חיים' ו'המאורות' ובעמ"ח שו"ת פקודי הלוי ב"ח
♦ ♦ ♦
קרבן העלם דבר של נשיא בי"ד הגדול♦ מיקומו של בית המקדש בהר הבית - הערות על ספר 'נויו של עולם' שיצא לאחרונה♦ לכי תיכול עלה כורא דמלחא♦ הדרהם של הרמב"ם