ובבואם לשערי בית הדין, נרתעו הדיינים מלדון ביניהם, משום שיש לדיינים נגיעה משני הצדדים, כיון שהנגידים הנזכרים תורמים לכל מוסדות התורה, ויש להם טובת הנאה מהם, והם פסולים מלדון אותם, וגם רבים מהרבנים בארץ ובחו"ל לא רוצים להיכנס בין הנגידים האלה, וכל חכם טעמו ונימוקו עמו, וחלוקת השותפות מתעכבת, ובכל יום ויום שני הצדדים מפסידים כסף[1].
ועתה, שלחו לי הנגדים שאלה האם רשאים הם יכולים לקבל על עצמם את ה'בינה המלאכותית' (Artificial Intelligence) כדיין ומכריע בניהם? האם יש ממש בדין שנעשה על ידי מכונה שאין בה דעת אנושית?
♦
א.
נוסח השאלה שמקובל על שני בעלי הדין ותמצית השאלות שיש לדון
בפתח דברינו, ולפני שנבוא לדון מצד הדין וההלכה בסוגיה חמורה וחדשה זו, אשר לא שערוה אבותינו ולא מצאתי לאחד מחכמי הדור שידון בה, חובה עלינו להקדים הערה יסודית במציאות:אף אם נאמר שישנו צד של תוקף וסמכות הלכתית לשיפוטה של הבינה המלאכותית, הרי שכל הכרעתה יונקת ושואבת אך ורק מן הנתונים המוזנים לפתחה. על כן, יש להיזהר זהירות יתרה בניסוח השאלה ובסידור הטענות בפני המכונה, ועל כן, הניסוח המקרה והצגת העובדות והראיות, ייעשו בהסכמה מלאה ומתואמת של שני הצדדים, ובכך נבטיח שפסיקת המכונה תהא פסיקה נכונה, ללא הטעיה שתגרם מחמת שינוי בלשון השאלה.
יש לחלק שאלה זו לכמה חלקים:
א. שני בעלי הדין שקבלו על עצמם בלא קנין את הכרעת הבינה המלאכותית, והבינה מלאכותית הכריעה ופסקה, האם יש ממש בפסיקה שלה, או שאחד מהצדדים יכול לחזור בו.
ב. כששני הצדדים קיבלו על עצמם בקנין ובחוזה שהכרעת ההלכה תהא על ידי הבינה המלאכותית, באלו אופנים ההכרעה מחייבת ובאלו אופנים אין ההכרעה מחייבת.
ג. כשקיבלו על עצמם בקנין שידונו בפני הבינה המלאכותית, עוד לפני שדנו בפניה, האם אחד מהצדדים יכול לחזור בו.
♦
ב.
דיין אנושי מול מערכת ממוחשבת
ראשית לכל יש להבהיר שמערכת בינה מלאכותית אינה יכולה לשמש כתחליף לדיין בשר ודם. מעבר למה שנתבאר באריכות במאמרי (פורסם בירחון האוצר גליון קד), שמצד עצם הדין וההלכה אין אפשרות לפסוק הלכה על ידי מערכת ממוחשבת, הדברים נכונים גם אם נניח שהמערכת תהיה מדויקת לחלוטין וללא שום טעות. הנימוקים והטעמים שנאמרו בעניין זה נוגעים לעצם סמכותו המהותית של הדיין. זאת ועוד, קיימות ראיות רבות לכך שהדיין אינו רק "מחשב" השולף נתונים, אלא הוא יוצר הדין – וזאת, מכוח שיקול דעתו, תבונת הלב והרגשתו האנושית. תכונות אלו אינן בנמצא כלל במערכת של בינה מלאכותית, המבוססת אך ורק על חישובים לוגיים קבועים.ויש כמה ראיות שיצירת הדין היא מכוח שיקול דעת הדיין, מעבר לשיקול השכלי הרגיל. כן מבואר בגמרא בכתובות (פה ע"א) שאם דיין מכיר באדם אחד (אפילו פסול לעדות) כנאמן עליו כבי תרי (כשני עדים), רשאי הדיין לקבל את דבריו ולדון על פיהם. יסוד זה של "קים ליה בגוויה" נובע מהיכרות אישית ורגש הלב של הדיין (ועיין במהרי"ק, שורש פב). וכן יש דין שודא דדייני, ראה בגמרא כתובות (פה ע"א) ובבא בתרא (לה ע"א) ובקידושין (עד ע"א). לפי פירוש רש"י, במצב של חוסר הכרעה ראייתי, על בית הדין לאמוד בדעתם למי סביר יותר ששייך הממון. אולם, לפי שיטת התוספות ורבינו תם (כתובות שם), הר"ן (מד ע"א מדפי הרי"ף) והרא"ש (בבא בתרא פרק ג, סימן כג), דין זה חורג אפילו מעבר לאומדן, אלא בית הדין נותן את הממון למי שהדיינים רוצים לתת לו, ללא צורך לשער ולמדוד את האמת העובדתית, שזו בעצם החלטה אנושית שאין לה שיקול לוגי יבש.
וביותר מזה, דעת הרא"ש (שו"ת הרא"ש, כלל קז, סימן ו) היא שגם כאשר אין לדיין שום הכרעה ראייתית או משפטית בדין, אינו רשאי להניח את התיק פתוח וללא הכרעה. מוטל עליו להכריע את הדין בכל דרך שהיא. יסוד זה נפסק להלכה בשולחן ערוך (חושן משפט, סימן יב, סעיף ה): ואינו רשאי להוציא הדין חלוק מתחת ידו בלי גמר. דהיינו שעל הדיין להכריע בכל מחיר, כדי להטיל שלום בעולם, גם מעבר למגבלות הלוגיקה והכללים הרגילים.
ועל כן אין הבינה המלאכותית יכולה להיות תחליף לדיין.
ומלבד עיקר הדין ההלכתי שהזכרנו בזה, יש להביט על דברים גם מהפן הרוחני, שהרי מצינו שאין בית הדין חיתוך דין שכלי גרידא, אלא השראת שכינה ממש, כדאיתא בגמרא במסכת סנהדרין (ג ע"ב) "ונקרב בעל הבית אל האלהים", מכאן ששכינה שורה על בית הדין. ואף בזמן הזה, שהדיינים אינם סמוכים איש מפי איש עד משה רבינו, לא נסתלקה שכינה מביניהם. וכמו שנתבאר בגמרא במסכת ברכות (ו ע"א), וכן הובא בפירוש רבינו אפרים על התורה (פרשת יתרו), שגם בזמן הזה יש סייעתא דשמיא לדיינים, כעין השראת השכינה שהייתה בזמן הסמיכה.
ולולי השפעה קדושה זו והשראת השכינה על הדיינים, לא היה בכוחו של בשר ודם לכוון לאמתה של תורה ולפסוק את הדין כהלכה למעשה. וכמו שהאריכו לבאר יסוד זה בספר אגרא דפרקא (אות קעז) ובפירוש הרקאנטי על התורה (פרשת שופטים, ד"ה ודרשו), שהדיין צריך לסיעתא דשמיא מיוחדת כדי שלא תצא תקלה תחת ידו. וממילא מוכח, שכל עניין זה אינו שייך כלל במערכות ה"בינה המלאכותית" (AI), שכן אף אם היא תהיה משוכללת ביותר, הרי היא מכונה שנוצרה בידי אדם, ואין לה חלק ונחלה בהשראת שכינה, ברוח הקודש או בסייעתא דשמיא המיוחדת שניתנה לחכמי ישראל.
♦
ג.
דין קיבלו על עצמם קרוב או פסול מתי אין יכולים לחזור בהם
אלא שיש לדון על פי הגמרא במסכת סנהדרין (כד ע"א) אמר לו (בעל דין לחברו) נאמן עלי אבא (אף שהאב פסול לדון את בנו, או שאמר) נאמן עלי אביך, נאמנים עלי שלושה רועי בקר (שאינם בקיאים בדין, ולאחר שקיבל רוצה לחזור בו), רבי מאיר אומר יכול לחזור בו, וחכמים אומרים אינו יכול לחזור בו. ובסוגיא שם הדברים ארוכים, ואסכם כדרכי בקצרה. מבואר שם שיש לבעלי הדין שני מצבים, מצב שאינו יכול לחזור בו ומצב שיכול לחזור בו.מצב שאין יכול לחזור בו:
א. שקנו מידו, אפילו בתחילת הדין. נחלקו הראשונים האם הקנין צריך להיות בפני בית הדין. בהגהות אשר"י (סנהדרין פרק ג סימן ה) כתב שדווקא שקיבלו עליהם בבית הדין, אבל מחוץ לבית הדין יכולים לחזור בהם, וכן מוכח משו"ת הריב"ש (סימן שיא), ומהרא"ם בשו"ת מים עמוקים (חלק א סימן נד). אך מהנימוקי יוסף (בבא בתרא נו ע"ב) מבואר שלא צריך קבלה בקנין בפני בית דין, אלא אפילו גם מחוץ לבית הדין הקבלה חלה. וכן הביא את דבריו להלכה רבינו הבית יוסף (חושן משפט סימן כב אות ה), והדרכי משה (שם). וכתבו שגם רבינו ירוחם פסק כדעת הנימוקי יוסף. אך הש"ך (סימן כב ס"ק א) הכריע כדעת הגהות אשרי, והנתיבות המשפט (סימן כב ס"ק א) חלק על דברי הש"ך, וכן הכריע הערוך השלחן (סימן כב סעיף ב), וכן מוכח מהאורים ותומים (סימן יב ס"ק ז). והכרעת ההלכה נראה שגם קנין שנעשה חוץ לבית הדין חל, דלא כהרב מאזנים למשפט (סימן יג). ואכמ"ל.
ב. כשנגמר הדין, כך קיימא לן שם כרבי יוחנן ורב נחמן, שמחלוקת רבי מאירי וחכמים היא אחרי גמר הדין, אבל קודם גמר הדין גם לחכמים יכול לחזור בו. ודלא כריש לקיש, שהמחלוקת היא קודם גמר הדין, אבל אחרי גמר הדין לכולי עלמא לא יכול לחזור בו. כן סוברים רוב ככל הראשונים (הרי"ף ד ע"ב מדפיו, והרא"ש פרק ג סימן ד, והרמב"ם הלכות סנהדרין פרק ז הלכה ב, ראה למרן הבית יוסף חושן משפט סימן כב). ופסקו כן משום שקיימא לן כרבי יוחנן לגבי ריש לקיש (ראה יבמות לו ע"א, ראה בבית יוסף יורה דעה סימן קנז, ואכמ"ל). ועוד, שבממונות קיימא לן כרב נחמן[2]. והגם שבשו"ת הרשב"א (חלק א סימן תשכט, ובחלק ג סימן תלח) כתב כשיטת ריש לקיש, שמחלוקת רבי יהודה וחכמים היא קודם גמר הדין, הרשב"א עצמו בתשובה אחרת (חלק א סימן תתסח) כתב שקיימא לן כרבי יוחנן. אלא שראה בכנסת הגדולה סימן לג בהגהת בית יוסף אות ד, שתשובה זו שייכת למהר"ם, ראה שם הגדולים שבשו"ת הרשב"א נכנסו הרבה תשובות של המהר"ם, ועל כן אין סתירה בדברי הרשב"א.
ונחלקו הראשונים מה נקרא גמר הדין. לפי שיטת רש"י (סנהדרין כד ע"א ד"ה במחול) שאמר פלוני חייב ופלוני זכאי. ותוספות (שם) כתבו שגמרו בדעתם איך לפסוק את הדין, ואפילו שחסר את האמירה שפלוני חייב. והסמ"ג כתב שגמר הדין הוא חוץ מלומר פלוני אתה חייב פלוני זכאי, צריך לומר לו צא ותן לו, אבל כשאומר רק פלוני אתה, נראה כמסתפקים בדבר. ולרמב"ם (הלכות סנהדרין פרק ז הלכה ב) גמר הדין הוא שהוציאו ממון. ונחלקו בדעת הרמב"ם - לפי הטור והש"ך שם למדו שגם שילם, אך הבית יוסף למד בדעת הרמב"ם שאפילו לא שילם הוי גמר הדין, ומה שכתב הרמב"ם שהוציאו ממון, היינו כיון שנגמר הדין הוי כהוציא ממון. ובדעת השלחן ערוך (שם) נחלקו. לפי הסמ"ע (ס"ק ח) פסק כשיטת רש"י שאמר פלוני זכאי ופלוני חייב, וכל שכן אם אמרו צא ותן לו, אך הש"ך (ס"ק ה) פסק דווקא וצא ותן לו.
ואחר הדברים האלה, שסיכמנו את העולה מהסוגיא בקצרה, נבוא ונברר את יסודות הדין שלה, ומהם נקיש לנידון שלנו.
ולכאורה צ"ע, איך מועילה וחלה הקבלה הזו של קרוב או פסול, הרי צריך מעשה קנין. ובשלמא אם קנו מידו, שאינו יכול לחזור בו, אך בגמר הדין שאינו יכול לחזור בו, מה מחייב אותם בקבלה על פה בפני בית דין, שבעצם הוא כלל לא בית דין אלא דיינים פסולים. וגם בשקנו מידם קשה וצ"ע, שהרי הקנין הוא קנין דברים, שהרי בקנין הנתבע בעצם אומר אם יחייבוני אתן לך, והתובע אומר אם יפטרוך אמחול לך. וזה ממש אסמכתא וקנין דברים, שאינו חל. ומדוע כאן בנידון שלנו הקנין חל.
ונאמרו בשאלות אלו, שלושה מהלכים ונימוקים, ונביא את הדברים בקצרה, ומהם נשאב ונדון בנידון שלנו בס"ד.
א. הרשב"ם (בבא בתרא קכז ע"ב ד"ה אינו יכול) מביא שהדין דנאמן עלי אבא הוא מדין הודאת בעל דין, שאומר לו אם יפסוק אבא שאני חייב, יש מצדי הודאה שאני חייב לך או שאתה הנתבע פטור מלשלם לי. וכן מבואר ביד רמ"ה (בבא בתרא יג ע"ב) שכתב בדין גוד או איגוד: ולא דמי לנאמן עלי אבא דלאחר גמר דין אינו יכול לחזור בו, דהתם כולא מילתא לזכותיה דנתבע קאי, וכיון דאמר תובע נאמן עלי אבא ולא הדר ביה קודם גמר הדין הימניה עלויה כחד כשר וכמאן דאודי לנתבע בהאי סהדותא דמי. עכ"ל. וכן הוא בנימוקי יוסף (בבא בתרא נו ע"ב). ובחזון איש (סנהדרין סימן יז ס"ק ט), שכתב שאם בהודאתו הוא חב לאחרים לא מועיל לקבל על עצמו קרוב או פסול. עיי"ש. אמנם מאוד קשה בסברא לקבל את הביאור הזה, דאיך מועילה הודאה שהיא בעצם נאמנות בתנאי. ושוב מצאתי שהקהילות יעקב (נדרים סימן כ) תמה על זה. עיי"ש. ולפי זה, אם הוא מדין הודאת בעל דין הרי שצריך שיאמר את הודאתו בפני שני בעל דין, ויאמר להם אתם עדיי, כמבואר בשולחן ערוך (חושן מפשט סימן פא סעיף א).
ב. על פי המבואר בתוספות בבא מציעא (עד ע"א ד"ה הכא), וברא"ש (שם סוף סימן ע), שדנו בהתחייבות שאדם מחייב את עצמו בדיבור ללא מעשה קנין, מתי הוי אסמכתא ולא חל דיבורו, ומתי אינו נחשב לאסמכתא. וכתבו שם: ואע"ג דיש דברים דנקנין בדברים בעלמא בלא קהין כגון נאמן עלי אבא, נאמן עלי אביך, נאמנין עלי ג' רועי בקר, התם דין הוא שיועיל כיון שיש להם תביעה זה על זה והם קבלו עליהם הדין, ולא דמי להיכא שאין להם תביעה זה על זה אלא שעתה מחייב את עצמו. עכ"ל. וכן כתב סברא זו הריטב"א (קידושין ז ע"א ד"ה ערב), שכל ההתחייבות של הערב חלה בגלל הנאת האימון שיש לערב, וכלשונו: אע"ג דלא מטי לידיה הנאת מעות שהוציא המלןה, ולא הגיע לידו של ערב, לא כסף ולא שווה כסף, אפילו הכי משתעבד בהנאה דמטי ליה, במה שהלוה זה על אמונתו, דהנאה בכל דכותיה חשיב כסף. עכ"ל וכך גם בעלי הדין שמקבלים עליהם קרוב או פסול, כל אחד נהנה מהסכמת הצד השני. וראה שהאריך בסברא זו הקצות החושן (סימן עא ס"ק ד).
ועולה מדברי הראשונים שהדין שנאמן עלי אבא הוא מדין התחייבות, שיכול אדם לחייב את עצמו אף ללא קנין, וזה דומה למתנה שומר חינם להיות כשואל, שמועיל ללא קנין, שמחמת הנאה דאיניש מהימן הוא גמר ומשעבד נפשיה, הכא נמי שיש עליו תביעה ובררו להם דיין מוסכם על שניהם יש גמירות דעת להתחייב ולהשתעבד או למחול. וראה היטב בנתיבות המשפט (סימן עא ס"ק ו).
אך יש לי להעיר על דרך זו כמה הערות. ראשית, אם הדין ודברים בין שני הצדדים הוא על דבר שאינו נמצא ברשותו, כיצד תועיל התחייבות, והרי אין אדם יכול להקנות דבר שאינו בעולם (כמבואר בשולחן ערוך חושן משפט סימן רט סעיף ה). אלא שיש לפלפל אם מועילה התחייבות בדבר שלא בא לעולם, ראה מה שהארכתי בזה בספרי משנת אברהם (אבן העזר סימן סו בירור ההלכה סימן יט) ואין כאן מקומו. ועוד יש להעיר לשיטה זו, הרי ידועים הם דברי הרמב"ם (הלכות מכירה פרק יא הלכה טו) שאדם אינו יכול להתחייב בדבר שאינו קצוב. ולפי זה הוא הדין בהתחייבות או בהודאה בדבר שאינו קצוב, ראה מה שהארכתי בספר דרך האתרים (חלק ב סימן קמב). אלא שיש לומר שרבו החולקים על שיטת הרמב"ם, וכפי שכתב השולחן ערוך (חושן משפט סימן ס סעיף ב): המחייב עצמו בדבר שאינו קצוב, כגון שנתחייב לזון את חברו או לכסותו חמש שנים, אף על פי שקנו מידו, לא נשתעבד להרמב"ם. וחלקו עליו כל הבאים אחריו לומר שהוא משתעבד. והכי נקטינן. ע"כ. וכן פסק השולחן ערוך בעוד מקומות (שם סימן רז סעיף כא, ובסימן קלא סעיף יג, לענין ערב שאינו משתעבד בדבר שאינו קצוב, וכתב וחלקו עליו כל הבאים אחריו. והכי נקטינן). ויתר על כן, כתבו כמה אחרונים שכל דברי הרמב"ם הם רק במתנה. ראה לרבינו התומים (סימן ס ס"ק ה), ולפני יהושע (כתובות קב ע"א, שמודה הרמב"ם שחלהה התחייבות בחוב גמור, ועוד ראה בפתחי תשובה (שם ס"ק ג). ואם כן, לפי זה בנידוננו חברת האשראי מתחייבת בחיוב גמור, וראה בשו"ת יביע אומר (חלק ג חושן משפט סימן ה אות יד). ואכמ"ל.
ג. החזון איש (חושן משפט סימן כב ס"ק ו) ביאר על פי תשובת הרשב"א (חלק א סימן תשכט, ובחלק ג סימן תלח), וכן המהרי"ק (סימן קפא), משום שקיבל בפני בית דין חשיב כתקנת בית הדין, ויש לתקנתם כח כמו שנעשה קנין. עיי"ש. אלא שיש להעיר שהדברים לא מפורשים בהדיא בדברי הרשב"א, וכבר עמד עליהם החזון איש (בבא בתרא סימן ד ס"ק יז). עיי"ש[3].
וכעת נבוא ונחשבן לנידון שלנו. נראה לתלות את שאלתנו בגדרים הנזכרים - שאם הוא מדין הודאת בעל דין, אין מניעה להשתמש בAI, שבעצם הבינה המלאכותית משמשת רק רק כמנגנון בירור לסכום ההודאה. וכן הוא הדין אם זה מדין התחייבות והנאה שכל אחד סומך על חברו, גם נראה שחלה הקבלה. אך אם הוא מדין תקנת חכמים, הרי שרבותינו תיקנו דווקא על בן אנוש ולא על מציאות של מכונה. וצ"ע.
♦
ד.
האם יש להם דין בית דין או לא
ועוד יש לפלפל בכל זה על פי מה שיש לחקור, האם קרוב או פסול שקיבלו אותם בעלי הדין עליהם, חל עליהם שם ודין 'בית דין' לכל דבר ועניין, או שמא אין זה אלא הסכם ממוני ואין עליהם תורת בית דין כלל. ונפקא מינה לעניין סדרי הדין המבוארים בשולחן ערוך, כגון הדין שנפסק בשולחן ערוך חושן משפט (סימן ה סעיף ב) שאין דנים בלילה (ואף להרמ"א שפסק כהירושלמי, אינו אלא בדיעבד). והנה אם נימא דאין עליהם דין בית דין, הרי שיוכלו לדון בלילה. והמנחת חינוך (מצוה רלד) הסתפק בקיבלו עליהם קרוב או פסול, האם חלים עליהם דיני סדר הדין המבוארים בשולחן ערוך (חושן משפט סימן יז), כגון החיוב שהעדים יעמדו והדיינים ישבו, או שמא בכהאי גוונא פקעו מינייהו כל גדרי בית דין. עיי"ש. ומחקירה זו נפשוט את שאלתנו לגבי בינה מלאכותית. שאם התחדש בקרוב או פסול, שלפסול ולקרוב יש דין בית הדין עם כל ההלכות והסדרי הדין, הרי שלא ניתן לדמות את הבינה המלאכותית לקרוב או פסול, משום שלבינה המלאכותית לא יהיה ניתן לעולם להחיל עליה דין בית הדין, כי אין כאן גברא, כמו שאי אפשר להכשיר בהסכמה בהמה לדון, כי היא לא "בפרשת דינים"ד. אך אם לקרוב ולפסול אין דין בית דין אלא רק בירור בעלמא, הרי שהבינה המלאכותית יכולה להיות כקרוב או פסול שקיבלו עליהם בעלי הדין.[4]ומצאתי לאחד מקמאי, רבינו הראבי"ה (חלק א סימן קנא), שכתב וזה לשונו: תו אני מסתפק אם מקבלים בעלי דינים עליהם לדונם בלילה, אם מדמינן לה למקבל קרובים או לפסולים, או דילמא התם נהי דפסולים להאי כשרים לאינש אחרינא, אבל לילה לא חזי לדין לשום אדם, גם אין נראה לי לדמותה להך דראש השנה דמוקי לה כגון שראוהו בלילה, ולההיא דגרסינן שלשה שנכנסו לבקר את החולה וכו', דמסיימין בה אבל בלילה כותבים ואין עושים דין, וגם לא ידעתי אם מקבל לקרובים או לפסולים אמאי לא הוה כמתנה על מה שכתוב בתורה, דמאי שנא משאר כסות ועונה דאע"ג דמדעת שניהם היא. עכ"ל. ועולה מדבריו שהסתפק האם קרוב או פסול, כיון שאין להם פסול עצמי (אמנם צ"ע בשלמא קרוב, מובן שהוא פסול רק מחמת בעלי הדין, אבל פסול מחמת עבירה הוא פסול בעצם. טצ"ע בדבריו).
אך מאי דמספקא ליה לראבי"ה, פשיטא ליה לחזון איש (סנהדרין סימן יז ס"ק יג), שהבין שיש לקרוב או פסול דין בית דין מכח תקנת חכמים. והביא את מה שכתב בשולחן ערוך (חושן משפט סימן יא סעיף א): מי שקיבל עליו בית דין של שנים בקנין, והזמינוהו ולא בא, מנדין אותו בבית דין של שלשה. ומבאר החזון איש שהרשב"א הולך לשיטתו, שהתוקף לקבלת קרוב או פסול הוא נובע מכח בית הדין, והרשב"א סובר שלבית דין של פסולין יש שם בית הדין. ולכן כשבעלי הדין קיבלו עליהם, יכולים בית הדין של הפסולים והקרובים לכוף את בעל הדין לבוא ולדון בפניהם, כפי שיש את הכוח והסמכות לכל בית דין של שלשה כשרים. והחזון איש מבאר שם שזו תקנת חכמים, דהיינו שאין להם תוקף וסמכות מהתורה. ולפי דברי החזון איש הרי שכל מה שהסתפקו הראבי"ה והמנחת חינוך האם כל סדרי הדין חלים על בית של קרוב או פסול, התשובה היא כן. אך יש להעיר, שמהראבי"ה מוכח שהוא לא למד כשיטת הרשב"א, שאם כן לא היה לו קשה מדין מתנה על מה שכתוב בתורה, שלהרשב"א זו גופא תקנת חכמים.
וביותר מזה, מדברי תוספות הרא"ש (יבמות קא ע"ב) נראה שהדין שקבלו עליהם הוא מהתורה, שמובא בגמרא שם לימוד שבית דין של גרים פסולים לחליצה, והקשה הרא"ש למה לי קרא, הרי גר פסול אפילו לדיני ממונות, ותירץ תוספות הרא"ש אי קבילי עלייהו היה כשר לדיני ממונות ולחליצה לא מהניא קבלה. עכ"ל. דהיינו שהלימוד לפסול גר נצרך כשבעל הדין מקבלים עליהם דיינים פסולים לחליצה. ולכן צריך פסוק להשמיע לך, שהגם שבדיני ממונות מועיל לקבל על עצמם בית דין פסול, בחליצה זה לא מועיל. ולכאורה צ"ע לפי הדרכים שכתבנו למעלה, הרי מה שמועיל בקיבלו על עצמם קרוב או פסול, הוא מדין הודאת בעל דין שמוחל על ממונו, או מתחייב על ממונו, אבל בחליצה מה שייך לומר טעמים אלו, הרי זה דין כלפי שמים ולא כלפי חברו.
ושוב מצאתי שעמד בקושיא זו הגאון רבי אלחנן וסרמן הי"ד בקובץ הערות (סימן עב) וזה לשונו: ותימה דהא דמהניא קבלה בדיני ממונות, הוא מטעם שמוחל לו ממונו, או מטעם הודאה, אבל בחליצה לא שייך כלל הטעם הזה להכשיר פסולין, ע"י קבלה, ולכאורה מוכח מזה דקבלה מהניא להכשיר את הפסולין, ולא מטעם מחילה הוא, אבל הר"ן סוף פ"ד דשבועות הביא מירושלמי דעד פסול פטור מקרבן שבועת העדות אפילו אם קיבלוהו הבעלי דין, משום דכתיב והוא עד, ופסול אינו עד אפילו ע"י קבלה עיין שם. אלמא דלא נעשה כשר ע"י הקבלה, ומיהו בלא"ה קשה על הירושלמי, דהא ע"א בעדות מיתה חייב בקרבן שבועה משום הכתובה, אף דמדאורייתא אינו נאמן, אלא מדרבנן, ואיך אפשר לחייבו בקרבן בשביל נאמנות דרבנן, אלא ע"כ צ"ל כיון דסוף סוף הוא מפסיד ממון בכפירתו, דהא אם היה מעיד היו מוציאין ממון בעדותו, אם כן הכא נמי בקיבלו עליהם ע"א כשר כשנים, למה לא יתחייב, ואף די"ל דאין העד חייב אלא אם היו מוציאין ממון מפני נאמנותו בתורת עדות, ולא מפני קבלת הבע"ד, אבל א"כ מאי מהני הא דנאמן מדרבנן כיון דמדאורייתא אינו נאמן וצ"ע. עכ"ל. ומבואר מדבריו שדין קיבלו עליהם קרוב ופסול אינו רק מחמת דין ממון, ולכן היה צד להכשיר פסולים בחליצה. ועולה מדבריו בהבנת דברי תוספות הרא"ש שקבלת פסולים נותנת להם דין בית דין מדאורייתא, שהרי הפסוק בא לאפוקי דין חליצה. ומשמע שכל קבלת בית דין של פסולים הוא מהתורה, ולא כדברי החזון איש שהוא מתקנת חכמים.
ואחר הדברים האלה נבוא אל נידון בינה המלאכותית. דלפי שיטת החזון איש שהוא מדין תקנת חכמים, נראה שתקנו חכמים את תקנתם שיש שם בית דין על בני אדם שיש להם שייכות עקרונית לדין תורה, ופשוט ש AI אינה בכלל פרשה זו. וכל שכן לשיטת הקובץ הערות בדעת הרא"ש, שה"קבלה" יכולה להכשיר רק מי שהוא "בר דעת" ופסולו הוא צדדי (קירבה/עבירה), ולא שהקבלה יכולה גם לייצר בית דין שאינו קיים אלא הוא אוויר. כך נראה לחלק.
ונראה שאין ללמוד מדין קיבל עליו גוי, שלפי מרן הבית יוסף והשולחן ערוך (סימן כב סעיף ג) זה לא חל, ולהסיק מזה דמשמע שיש דין בגברא ששייך בפרשת משפטי התורה, וממילא בינה מלאכותית היא מחוץ לפרשה. דזה אינו, דהתם הוא דין מיוחד שלא יעשה אויבינו פלילים, כמבואר בשלחן ערוך (סימן כו), ראה בסמ"ע (סימן כב ס"ק טו), ובנתיבות המשפט (שם ס"ק יד).
♦
ה.
מדין קבלת גורל
ונראה שיש יותר לדמות את הנידון שלנו בקיבלו על עצמם שידנו אותם מלאך או שד, האם מועילה קבלה זו (ולא מצאתי בפוסקים מי שידון בזה). אך נראה שיש לנו לפשוט את נידון הבינה המלאכותית מדין קיבלו על עצמם את הכרעת 'הגורל', שהגורל יכריע ביניהם[5]. ובטרם אדון על התוקף המשפטי והממוני של קבלת הגורל, אקדים בקצרה להביא מקורות רבים מהתנ"ך והתלמוד והמדרשים, עד לפוסקי הזמן הזה, שהשתמשו בגורל כדי להכריע בין אנשים, ולהשקיט את סערת המחלוקת.והמקום הראשון שמצינו שהשתמשו בגורל הוא במכירת יוסף, שמובא במדרש (רבה פרשה כד סימן ח) שהפיסו השבטים גורל מי ילך ויודיע ליעקב אבינו שטרוף טורף יוסף. וכן בחלוקת הארץ, שנאמר (במדבר כו, נה) 'אך בגורל יחלק אץ הארץ', וכן הוא בגמרא במסכת בבא בתרא (קכב ע"א). וכן כאשר נתנו בני ישראל את נחלתם לערי הלוים ניתנו בגורל, כמבואר בספר יהושע (כא). וכן ראה ברש"י (על התורה במדבר יא, כא) ששבעים זקנים שנבחרו לסנהדרין נבחרו על פי הגורל, וראה כן בגמרא במסכת סנהדרין (יז ע"א). וכן אמר הקב"ה ליהושע (יהושע ז, יא) שיפיל גורל וידע מי חטא, ונפל הגורל על עכן, ראה בגמרא במסכת סנהדרין (מג ע"ב). וכן שאול המלך נבחר על ידי גורל (ראה ברש"י שמואל א, י כא). וכן כאשר יצאו למלחמה בפילגש בגבעה, כמבואר בנביא (שופטים כ, ט). וכן אצל יונה הנביא שרצו לדעת בשל מי הסער הגדול, ונפל הגורל על יונה הנביא (ספר יונה פרק א). וכן כאשר נחלקו הכהנים למשמרות בבית המקדש (בדברי הימים א, כד, ה). ועוד מקרים רבים. ראה בהסכמתו של הגאון המקובל הרב יצחק כדורי זצ"ל לספר תמים תהיה, שכתב שרק בתנ"ך נזכר ענין הגורל שבעים פעם. עיי"ש.
וגם בספרי ההלכה והפסיקה והשאלות והתשובות נזכר ענין הגורל כפתרון לפשר בין הצדדים, ולהשתיק את אש המחלוקת באמצעות הגורל. ואציין בקצרה מספר דוגמאות:
א. אמירת קדיש יתום, אצל אחינו האשכנזים[6] נוהגים שרק אחד אומר קדיש, וכשיש ב' אבלים ויותר, היו מחלקים את התפילות והקדיש על פי הגורל. כן כתב בספר המנהגים (לרבי יצחק טירנא בדיני קדיש יתום או א), ובספר המהרי"ל (הלכות תפילה אות יד), ובשו"ת מהר"ם מינץ (סימן פ), ובספר לקט יושר (חלק ב יורה דעה עמוד צו), ובש"ך (יורה דעה סימן שעו ס"ק י), ובמגן אברהם (סימן קלב ס"ק ב, ובסימן קלה ס"ק כ, ובסימן רפב ס"ק יח, ובסימן שכב ס"ק ט), ובסידור דרך החיים (דיני שליח ציבור (אות ו, דיני קדיש יתום אות יד), ובשערי תשובה (סימן שכב ס"ק ו, ובסימן תפב ס"ק א), ובפתחי תשובה (יורה דעה סימן רסד ס"ק י), ובחיי אדם (כלל לח אות יב), ובמשנה ברורה (סימן שכב ס"ק כד, ובביאור הלכה סימן קלב בקונטרס מאמר קדישין), ובקיצור שלחן ערוך (סימן כו, אות ג, ובאות ז), ובקצות השולחן (חלק ח סימן קמו אות לב).
ב. וכן עשו שימוש בגורל, גבאי בתי הכנסת לעניין העליות לתורה בימים הנוראים ובשמחה תורה. ראה באריכות בשו"ת פרי הארץ (חלק ב יורה דעה סימן טז), ובשו"ת מעשה אברהם (אורח חיים סימן מה ד"ה ואען), ובשו"ת הרי בשמים (חלק א סימן י), ובשו"ת מים רבים (חלק א סימן ד), ובשו"ת מגד שמים (סימן ב). ועוד רבים המה.
ג. כשיש הרבה ספרי תורה בהיכל, מנהג איזמיר היה להטיל גורל, כן כתב רבה של איזמיר רבינו חיים פלאג'י בספריו בשו"ת לב חיים (חלק ב סימן קסז ד"ה סימן י, וראה גם בחלק ב סימן כג ובחלק ג סימן מג), ובספר רוח חיים (סימן קמג אות ג), ובשו"ת עצי חיים (יורה דעה סימן ל), וכן הביא לאחרונה ידידי נפשי הרה"ג רבי משה חיים בן יהוידע יצ"ו, ספר שפת הים (מהדורה חדשה אורח חיים סימן ו), שגם הביא מנהג זה להכריע על פי הגורל[7].
ד. מכירת ספר תורה על ידי גורל להכנסת כלה. ראה בשו"ת פנים מאירות (חלק ג סימן מג) וכתב שאין איסור בזה ושכן המנהג, וראה בשו"ת גבעת פנחס (חלק א סימן כו). אך בשו"ת חכם צבי (סימן כו) כתב נגד מנהג מכירת ספר תורה באמצעות גורל. וכן בשו"ת זרע אברהם (יורה דעה סימן ז) כתב לאסור שזה לעשות סחר בספר תורה. אך בשו"ת אדמת קדש (חלק א יורה דעה סימן יז) כתב שאדרבה יש בזה משום חיבוב מצוה. וכן בשו"ת פרי הארץ (חלק ב סימן טז) כתב שמותר לעשות כן ואין בזה משום אסמכתא. והביא את דבריהם רבינו החיד"א בספרו ברכי יוסף (יורה דעה סימן ער ס"ק ב, ובס"ק ג), והביא שכן כתב בשו"ת שבות יעקב (חלק ב סימן צא), ובפתחי תשובה (יורה דעה שם ס"ק ה), וכן הוא בשו"ת זרע אמת (חלק ג סימן קמג), וכן ציין רבינו חיים פלאג'י בספרו רוח חיים (יורה דעה סימן ער ס"ק ה). וראה מה שפלפל בזה באריכות בספר מערכי לב (חלק א סוף דרוש טז). וכן הביא את דברי הפרי הארץ הנ"ל רבינו יוסף חיים זיע"א בשו"ת רב פעלים (חלק יורה דעה סימן ל ד"ה והשתא), ובשו"ת בית שלמה (סימן יט), ובשו"ת ישכיל עבדי (חלק ח יורה דעה סימן ה), ובשו"ת מים חיים (סימן עג), ובשו"ת מנחם משיב (סופר חושן משפט סימן ו), ובשו"ת יביע אומר (חלק ז חושן משפט סימן ו אות ד), ובשו"ת קנין תורה בהלכה (חלק א סימן קיב), ובשו"ת תועפות ראם (טיובש אבן העזר סימן לו), ובאריכות רבה בשו"ת ציץ אליעזר (חלק ב סימן נ). ואכמ"ל.
ה. הטלת גורל לבחירת שם. ראה בשו"ת מהר"י ברונא (סימן קא) שהיו פותחים בתנ"ך כדי לבחור שם לחולה[8], וכן הוא בספר טעמי המנהגים (קונטרס אחרון דף קה), ובספר קמח סולת הלכות מילה את סד), וכן האריך במנהג זה בספר כתר שם טוב (חלק א עמוד מ), וכן ראה מה שהארכתי בספרי התינוק (פרק לז) בנושא קביעת שם לתינוק.
ו. עליה לתורה לכבוד הבר מצוה שיש שני נערים שנעשו בר מצוה באותו שבוע, ושניהם מבקשים לעלות לעליית מפטיר, כתבו הפוסקים שראוי לערוך גורל ביניהם. ראה בשו"ת שבות יעקב (חלק ב סימן קכט), ובספר מקראי קודש (כלל יז אות ח), ובשו"ת הרי בשמים (חלק א סימן י), ובשו"ת מים רבים (חלק א סימן ד),ומה שהארכתי בספרי בר מצוה (פרק ט אות כא).
ז. פדיון הבן כשיש כמה כהנים בקהילה ויש ריב בין הכהנים מי מהכהנים יזכה בפדיון הבן. כתב רבינו יוסף חיים זיע"א בשו"ת תורה לשמה (סימן רמח) שיטילו גורל. וראה כן לגבי ב' מוהלים, בספר אוצר הברית (סימן ו אות ב), וראה גם בשו"ת יעלת חן (אורח חיים סוף סימן ט). ואכמ"ל.
ואחר הדברים האלה, שהזכרנו כמה וכמה מקרים שרבותינו הסתמכו על הכרעת הגורל, אכתוב בקצרה מהו התוקף ההלכתי הממוני שיש לקבלת הגורל ולתוצאות שלו, ומשם נלמד לנידון הבינה המלאכותית. איתא בגמרא במסכת בבא בתרא (קו ע"ב) תניא אמר רבי יוסי האחים שחלקו, כיון שעלה הגורל לאחד מהם קנו כולם, מאי טעמא אמר רבי אלעזר כתחילת ארץ ישראל, מה תחלתה בגורל אף כאן בגורל, אי מה להלן בקלפי ובאורים ותומים, אף כאן בקלפי ובאורים ותומים, אמר רב אשי בההיא הנאה דקא צייתי להדדי גמרי ומקנו להדדי. עכ"ל הגמרא. ורבים מהראשונים סוברים שעצם עשיית הגורל בין האחים הוא מחיל קנין גמור, ואין אחד מהצדדים יכול לחזור בו. כך פירש הרשב"ם (ד"ה כתחילת ארץ ישראל)" והטעם שאין צריך בחלוקת האחים קלפי ואורים ותומים, משום דגמרי ומקני בלב שלם ומקנה למי שיעלה הגורל מיד, ומהני גמר דעתם עם הגורל כאורים ותומים דמהני אפילו היכא דלא גמרו ומקנו, דבההיא הנאה דקא צייתי להדדי ונשמעים זה לזה לחלק בגורל כדי שיטול כל אחד חלקו בפני עצמו, גמרי ומקני אהדדי עכ"ל. וכן הוא בחידושי הר"י מיגאש (בבא בתרא שם), וכן משמע מהיד רמה (שם), ומחידושי הר"ן (שם), והמאירי (שם). ורבינו הבית יוסף (חושן משפט סוף סימן קעד) הביא שכן כתב רבינו ירוחם בשם רבי סעדיה גאון. וכן פסק רבינו הרמב"ם (הלכות שכנים פרק ב הלכה יא) האחים שחלקו ועשו ביניהם גורל כיון שעלה גורל לאחד מהם קנו כלום, בהנאה שנעשית להם ששמעו זה מזה לדבר שהסכימו עליו גמר כל אחד מהם ומקנה לחבירו עכ"ל.
אלא שבשו"ת הרא"ש (כלל צח סימן ב) כתב שאין הגורל עושה קנין, אלא הוא רק מברר את החלקים. וזה לשונו: רחל ולאה שחלקו קרקעות שלהם בגורל בלא עדים, ורוצה אחת מהן לחזור מהחלוקה, תשובה: הגורל אינו קונה, כי אם לברר החלקים, אבל אם החזיקה בו אחת מהן בחלקה אז נתקיימה החלוקה עכ"ל. וכן הוא בשטה מקובצת (בבא בתרא קו ע"ב) בשם הראב"ד, וכן כתב הראב"ד בהשגות (הלכות שכנים פרק ב הלכה יא) על דברי הרמב"ם הנ"ל שאין דבריו מחוורין, וביאר הלחם משנה שהראב"ד סובר כסברת הרא"ש הנ"ל. וראה בשו"ת דבר אברהם (חלק א סימן י אות יג) מה שפלפל בדעת הראב"ד. עיי"ש.
אלא שרבים מהאחרונים הקשו דהרא"ש סותר את משנתו, דהרא"ש (בבא בתרא פרק ז סימן ב) הביא את הדין המובא דבההיא הנאה דקא צייתי להדדי גמר ומקנו להדדי. עיי"ש. כך הקשו הב"ח (חושן משפט סימן קעד), והפלפולא חריפתא (על הרא"ש אות ט), וכתבו לבאר שכוונת הרא"ש לאפוקי מדין אסמכתא, שכך הוא סדר החלוקה, ואין יכולים לטעון אחרי הקנין שרוצים לעשות את החלוקה באופן שונה.
ובאמת צ"ע מדוע לא חוששים לאסמכתא. וראה בספר חסידים (סימן תשא) שכתב וזה לשונו: בני אדם שבספינה, והיה רוח סערה בים, אין רשאים להפיל גורל שאם יפול על אחד מהם צריך להטילו לים, שהרי אסמכתא לא מועיל לענין ממון וכל שכן לענין נפשות שלא יסמכו על הגורל. עיי"ש. אלא שראה בשו"ת וישב הים חלק א סימן יג, שהעיר דספר חסידים סותר את משנתו, דבסימן תרעט כתב להפך שכן יטילו גורל והביא ראיה מיונה הנביא, וראה בחזון איש יורה דעה סימן סט ס"ק א, ובשו"ת יביע אומר חלק ו חושן משפט סימן ד, ובשו"ת ציץ אליעזר חלק יח סימן מח אות ב.
וכן כך משמע משפט הגמרא במסכת שבת (קמט ע"ב) שאסור להגריל בין ביתו משום גזל, משום אסמכתא, וכן פסק השולחן ערוך (סימן שכב סעיף ו). וצ"ע, שזה סותר את הגמרא בבא בתרא (שם). ובשו"ת אמרי יושר (חלק א סימן נו) כתב לחלק בין היכא שהגורל פועל קנין גמור, שיש בו חסרון באסמכתא, לבין היכא שהגורל רק מברר את הבעלות, שדווקא לגבי אחין שחלקו, שיש לשניהם חלק בקרקע, ואין צורך בגורל אלא לברר את חלוקת הדבר בין שניהן, לזה מועיל שהגורל יכריע ביניהם. אך כשלשניהם אין שום בעלות על הדבר, ובעצם הגורל מקנה קנין גמור, לא מועיל הגורל. עיי"ש. ויש להביא סייעתא לדבריו משו"ת משאת בנימין (סימן ז) שכתב דלא מצינו בשום מקום שגורל קונה, רק שהגורל מברר. ותמה עליו הכנסת הגדולה, הרי להדיא בגמרא בבא בתרא (קו ע"ב) מפורש שהגורל קונה, וגם שיטת הרא"ש היא שיטת יחיד. ויש לומר שכוונתו כדברי האמרי יושר, שאין הגורל מקנה כשאין זכות ובעלות כלל, רק שיש לשניהם זכות ובעלות, הגורל מברר את החלוקה.
ובהכרעת ההלכה, פסק השולחן ערוך (סימן קעב סעיף ב) וזה לשונו: אם חלקו בגורל לאחר שעלה הגורל לאחד מהם, נתקיימה החלוקה לכולם. עיי"ש. היינו שמרן פסק כשיטת רוב הראשונים שהגורל יוצר קנין, ואילו הרמ"א פסק: מיהו הרא"ש כתב דאין הגורל קונה, רק מברר החלקים, ואם החזיק אחד בחלקו, החלוקה קיימת. עכ"ל. ולפי זה, אם כנים אנחנו, שקבלת גורל דומה לבינה מלאכותית, הרי שאם הבינה המלאוכתית מכריע את החלוקה בין השותפים, הרי שזה יהיה תלוי במחלוקת מרן השולחן ערוך והרמ"א. ורבינו השדי חמד (מערכת ג כלל ס) שציין לספר זכור לאברהם בשם מהר"א די בוטון שניתן לטעון בגורל קים לי כהרא"ש, וממילא הקנין לא חל. אך הוא פלא שהרי לא טוענים קים נגד פסק מרן השולחן ערוך, ראה בשו"ת חוות יאיר (סימן קסה), ובברכי יוסף (חושן משפט סימן כה ס"ק כו), ראה באריכות בשו"ת יביע אומר (חלק ה סימן א). ואכמ"ל.
אמנם נראה שכל זה דווקא שהבינה המלאכותית באה רק לברר ולחלק את צורת חלוקת הנכסים שיש לשני בעלי הדין זכות בנכסים אלו, שייך לדמות את הבינה המלאכותית להטלת גורל. אך השאלה היא כשיש וויכוח על הממון עצמו, האם הגורל בעצם מקנה את הנכס לאחד מהצדדים, נחלקו בזה האחרונים האם מועילה הטלת גורל. דבשו"ת דבר משה (חלק ב סימן נג) מבואר שהיה ריב בין שני סוחרים מי ימכור את סחורתו, והטילו ביניהם גורל. וכן ראה בשו"ת אפרקסתא דעניא (חלק א סימן קכו) לענין שני רבנים שהתמודדו על רבנות אחת הערים שיטילו ביניהם גורל. אך בשו"ת בית שלמה (חושן משפט סימן סט) מבואר שגורל לא מועיל להחיל קנין גמור אלא רק לברר ולחלק את הנכס. וכן מבואר בשו"ת יביע אומר (חלק ו חושן משפט סימן ד) לענין בחירת רב עיר שהתוצאה של הבחירות היו שווה בשווה לשני הרבנים, והטילו גורל. וכתב שם שהכלל העולה שאין לסמוך בנידון דידן על הגורל שנעשה על דעת גוף הבוחר למנות תלמיד חכם שזכה בגורל לרב העיר, ועליהם להתאסף שנית לבחור ברוב דעות את המועמד שיראה בעיניהם כמתאים למשרה רמה זו. וקרוב אני לומר שאפילו אם נעשה הגורל בהסכמת שני הצדדים, לא מהני, שאפילו לדעת מרן השולחן ערוך השותפים שחלקו כיון שעלה הגורל לאחד מהם החלוקה קיימת לכולם, שאין הגורל רק מברר חלק כל אחד ואחד, אבל לעשות דבר חדש, ולזכות רק אחד מתוך שני המעומדים, לא מהני הגורל, והוי כאסמכתא בעלמא דלא קניא, ומכל שכן שעל ידי כך הוא חב לאחרים. עכ"ל. אם כן, יצא לפי זה שכמו שגורל רק מברר ומחלק את הנכס בין שני הבעלים שיש להם בעלות בשדה ובקרקע, אך אינה מכריע ומקנה את הקרקע לאחד מבעלי הדין, הוא הדין לבינה מלאכותית, שניתן לקבל אותה רק באופן שלשני בעלי הדין יש בעלות וזכות, ורק הבינה מלאכותית באה לחלק ביניהם את הרווחים והנכסים.
♦
ו.
כמה חילוקים בין גורל לבינה מלאכותית
אלא שיש מקום לחלק בין גורל לבינה מלאכותית. שכן הגורל בעצם לא מחליט מי הצדדים צודק, או מה הדין וההלכה במקרה שיש וויכוח בין שני בעלי הדין, אלא תפקידו של הגורל הוא לחלק חלקים שווים או לברר בחירה אקראית. ואין מאחורי התוצאה של הגורל הגיון, אלא יש הסכמה בין הצדדים לתוצאה של מזל. ואילו בינה מלאכותית היא בעצם "קוראת" נתונים ומעבדת אותם, ועל פיהם היא מסיקה מסקנות. ומה גם אם ה AI טועה וממציאה נתונים (מה שבדרך קורה), ואילו בגורל אין מציאות של טעות, כי אין שום הגיון בגורל, אלא הוא בדרך מקרה.וכסברא זו ממש מצאתי בשו"ת זכרון יוסף (חלק א סימן א), שדן לגבי קהילה שהיו בה חמשה חזנים שליחי ציבור שהתמודדו לתפקיד, על פי בחירות, שהחזן שיקבל את מרבית הקולות יזכה לתפקיד. ובתוך התשובה כתב: וכל זה לא כתבתי רק לדעת נמהרי הלב, את אשר הישרה יעקשו, ובקשו לעור עיני פקחים, ולדמות זכיה שע"י רוב מנין קהל, לזכיה שע"י גורל, וזכיה שבאה מדעת המבקשים לזכות בעצם לפי דעתם ורצונם, לזכיה שאינה תלויה ברצונם, ורק בדעת הקהל ושלוחיהם, אמנם לפי האמת אין להדמות ביניהם, כלל ורחוקים זה מזה מרחק רב, ולא דמי להדדי אלא כאוכלא לדנא, דבשלמא הזכיה שבאה ע"י הגורל רוב הפעמים אינה אלא מקרה בעלמא, ומי יעלה לנו השמימה להגיד לנו שהשגחה העליונה היתה דבוקה בו מה. משא"כ בזכיה שע"פ רוב דעות שלוחי הקהל, היא ע"פ דין תורה, דכתיב אחרי רבים להטות וכו'. ע"ש.
ועוד יש לחלק לאידך גיסא, שהגורל עצמו יש בו כח שהוא מושגח משמים. כן כתב בשו"ת חוות יאיר (סימן סא) שבכל עשיית גורל שנעשה כהוגן ידבק בו השגחה העליונה, עיי"ש. וכן ראה באריכות בספר זכרון יוסף (מערכת ג), שכתב כי ה' יתברך ברב רחמיו מסבב הסיבות שיפול הגורל כרצונו. וכן הוא בשו"ת חתם סופר (אורח חיים סימן קנח), שכתב וכי מה להם להתחכם על הגורל ומה' כל משפטו. וכן הביא את דברי החוות יאיר רבינו יוסף חיים בשו"ת רב פעלים (חלק ב יורה דעה סימן ל), ובשו"ת דברי יציב (חושן משפט סימן ב), ובשו"ת תורת חיים (סימן טז), ובשו"ת משנה הלכות (חלק ג סימן קצג).
ולכן נראה שאם קיבלו על עצמם שהבינה מלאכותית תדון אותם, ויש הכרעה מצדה, אחד מהצדדים יכול לחזור בו. ועוד, שעל פי דין דמלכותא דינא (לא רק בארץ הקודש, שיש מחלוקת אם יש כאן דינא דמלכותא, ראה מה שדנתי באריכות בספר דרך האתרים, ולא אכפול שוב את הדברים, אלא בכלל העולם) בורר חייב להיות אדם בן אנוש, והחוזר בו יכול לטעון. ונכון שבוררות נשענת על "רצון הצדדים", אם שני שותפים מחליטים שבינה מלאכותית תכריע ביניהם, הם יכולים לעשות זאת ומי מעכב על ידם, אך אם אחד מהצדדים יתחרט ויסרב לקיים את פסק הדין של הבינה המלאכותית, כנראה שבית המשפט יקבל את חזרתו.
♦
ז.
מדין קבלת פוליגרף
ונראה לדמות את הנידון שלנו לדין פוליגרף מכונת אמת, שכבר דנו הפוסקים באריכות בתוקף ההלכתי שיש לבדיקת מכונת אמת, ראה באריכות בשו"ת ציץ אליעזר (חלק כ סימן נז), ובפסקי דין רבניים (כרך יג עמוד 224, ובכרך כ עמוד 129, ובכרך יב עמוד 84), ובשו"ת יביע אומר (חלק ז חושן משפט סימן ח), ובאריכות רבה מאוד בספר סדר בית הדין (פרק יג). ואכמ"ל.אך מה הדין ששני הצדדים קיבלו עליהם בקנין את התוצאות של הפוליגרף, האם קבלת הקנין שלהם מועילה. ראה באריכות בשו"ת משפטיך ליעקב (חלק ד סימן כג) שפלפל שם מדין קבלת עד פסול, והאריך שאין לדמות את קבלת עדות לקבלת פוליגרף, משום שפוליגרף אינה בגדר עדות פסולה, (כמו של קרוב או פסול), אלא היא לא מוגדרת כעדות כלל. ועיקר החילוק שעולה מדבריו הוא שעדות פסולה מבוססת על כך שבן אדם – בעל דעה – ראה או שמע עובדה שהוא מעיד עליה בבית הדין. לעומת זאת, מכשיר הפוליגרף אינו "מעיד", אין לו דעה, אלא הוא תרשים של תגובות של דופק בלחץ דם, והתוצאה היא בירור של מקרה ולא כעדות. והחילוק דומה למה שכתבנו לחלק למעלה. והאריך שם שקבלת הפוליגרף בקנין יש לו חסרון של אסמכתא, שקיימא לן (בשולחן ערוך חושן משפט סימן רז) שאינה קונה.
ואם כן יצא לפי זה שגם בינה מלאכותית, אם ירצו שני בעלי הדין לקבל עליהם את הכרעתה, הרי שיש בזה חסרון של אסמכתא, שהיא אחת הסוגיות הארוכות בתורה (ראיתי לא מזמן חיבור שלם רק על אסמכתא, ונשכח ממני שמו, ומקור הדין הוא בגמרא בבא מציעא סו ע"א, עד ע"א, מח ע"ב קד ע"א, בבא בתרא קסח ע"א, סנהדרין כד ע"ב). וכדרכי אסכם בקצרה את שיטות הראשונים ואת הכרעת ההלכה. והדין הכללי של אסמכתא הוא בעצם התחייבות שמתחייב לצד השני, שבמידה שלא יעמוד בהתחייבות הוא ישלם לצד השני. והתחייבות כזו פעמים שהיא לא תקפה משום אסמכתא. ובדברי הראשונים נאמרו שיש שלושה סוגים של התחייבות. כך מובא בתוספות (בבא מציעא עד ע"א ד"ה הכא), וברא"ש (נדרים פרק ג סימן י). והם: א. התחייבות שהיא בידו של המתחייב לגמרי, כגון פועל שהתחייב למעביד שאם לא יעבוד, הוא ישלם על הנזק. התחייבות כזאת לא מוגדרת כאסמכתא. אך כל זאת בתנאי שאין הגזמה בהתחייבות, כגון שהפועל אומר שאם לא יעבוד הוא ישלם סכום מוגזם מאוד, הרי זה נחשב אסמכתא. ב. התחייבות שזה בידו ולא בידו, משום שהוא תלוי באחרים, הרי זה נחשב לאסמכתא, גם כשהוא לא מגזים בהתחייבות. ג. התחייבות בדבר שאינו בידו לגמרי, כגון משחק בקוביה, שאינו נחשב לאסמכתא, וההתחייבות תקפה.
אמנם הרמב"ן (בבא בתרא קסח ע"א) כתב לחלק באופן אחר, בין תנאי לאסמכתא, שדין אסמכתא חל בכל מקרה שהתחייבות היא בידו לגמרי, גם אם לא הגזים, משום שהתנה בדבר שתלוי בעצמו, ובידו לעשות את מה שהתחייב, אז הוא בטוח שיצליח לבצע את התנאי, לכן הוא לא גמר בדעתו להתחייב בתשלום, ונחשב לאסמכתא שאינה קונה. והרמב"ם (הלכות מכירה פרק יא הלכה ג) כתב שבכל תנאי שאומרים בו 'אם' נחשב לאסמכתא, ואין חילוק בין אם תלה בעצמו או תלה באחרים.
ועולה מכל זה שיש שלשה הבדלים בין שיטות הראשונים בגדר אסמכתא: א. התחייבות עתידית שהיא בידו לגמרי, לפי תוספות והרא"ש אין זה אסמכתא, אך לפי הרמב"ן והרמב"ם הוי אסמכתא. ב. התחייבות שהיא קצת בידו, לפי תוספות והרא"ש הוי אסמכתא, אך לפי הרמב"ן אין דין אסמכתא. ג. התחייבות שכלל לא בידו, לפי תוספות והרמב"ן לא חל בה אסמכתא, לפי הרמב"ם חלה בה דין אסמכתא.
ונראה שבינה מלאכותית נחשב לדבר שאין בידו לגמרי, והשאלה האם מועיל בו קנין והתחייבות, זה יהיה תלוי במחלוקת הראשונים הנ"ל - שלפי הרמב"ם הוי אסמכתא, ולפי שיטת תוספות והרמב"ן לא הוי אסמכתא. והכרעת ההלכה השולחן ערוך (סימן רז סעיף ב) פסק כשיטת הרמב"ם, ואילו הרמ"א (שם סעיף יג) פסק כשיטת תוספות. עיי"ש.
ובטרם אכתוב פתרונות לאסמכתא בנידון שלנו, אציין שבנידון שלנו, שהוא חלוקת שותפות ורווחים של העסקים, הוא לא אסמכתא רגילה, שבעצם המתחייב מציב תנאי שאם לא יעמוד בו הוא ישלם כסף לצד השני. בנידון שלנו הוא אסמכתא במחילה, שבעצם הצדדים מוותרים על מה שמגיע לכל צד לפי פסיקתה של הבינה המלאכותית. וזה דומה למבואר בגמרא בבא מציעא (מח ע"ב) שקונה שהביא משכון למכור כדי להוכיח שהוא רציני והוא חפץ לקנות, והקונה התחייב למכור שבמידה שהוא יפר את העסקה המשכון יישאר אצל המוכר. לפי שיטת רש"י (ד"ה דיו) הוי אסמכתא, ולכן התנאי של הקונה בטל, אך לפי הרמב"ם (הלכות מכירה פרק יא הלכה ד) אין אסמכתא במחילה, ולכן אם הקונה ביטל את העסקה, המשכן נשאר אצל המוכר. ובשולחן ערוך (סימן רז סעיף יא) פסק להלכה כדעת הרמב"ם, ואילו הרמ"א שם פסק כשיטת רש"י, ויש לפלפל אם הדברים דומים. וצ"ע.
♦
ח.
הפתרונות בהלכה כדי שבהתחייבות לא תהא אסמכתא
ונזכיר כמה פתרונות בהלכה כדי שלא יהיה בהתחייבות חסרון של אסמכתא:א. תוספות (בבא מציעא סו ע"א ד"ה ומניומי) כתבו שכדי לבטל אסמכתא צריך ג' דברים. א. אמירת מעכשיו. ב. קניין. ג. בית דין חשוב, וכך פסק הרמ"א (סימן רז סעיף יד). והט"ז (שם) הבין כפשט דברי תוספות שצריך לבצע את ג' הדברים, אך הסמ"ע (ס"ק מ) כתב שמספיק לבצע קנין סודר בבית דין חשוב, ואין צורך באמירה מפורשת 'מעכשיו', שכן כל קניין סודר הוא מעכשיו. ועוד כתב הרמ"א (שם) ואע"ג דלא קנו מהני, דהודאת בעל דין כמאה עדים דמי. דהיינו דמספיק שיכתבו בחוזה ביניהם שעשו קניו מעכשיו בבית דין חשוב. והגם שהחתימה לא נעשתה בפועל בבית הדין עם קניין, יש לזה תוקף משום שהודאת בעל דין כמאה עדים דמי. וכן ביאר הסמ"ע (שם ס"ק מב) אע"ג דידעינן דבודאי לא קנה בבית דין חשוב, מהני הודאתו, והטעם, דכיון דהודה ואמר שקנה, הוי ליה כאילו ידענו שגמר והקנה. עיי"ש. והוסיף בשו"ת נודע ביהודה (מהדורא קמא חושן משפט סימן ל) שגם אם הצדדים עצמם יודעים שלא עשו קנין, ההודאה שלהם מחייבת, וכלשונו: לגוף הדין אני אומר, שאפילו הם יודעים בודאי שמעולם לא קיבל קניין סודר, עם כל זה כיון שהודה שקיבל קניין סודר, ההודאה עצמה הוא הקנין. עיי"ש. אמנם לפי הרי"ף (בבא בתרא עח ע"א מדפיו), והרמב"ם (הלכות מכירה פרק יא הלכה ז) מספיקה אמירת 'מעכשיו' גם ללא קניין, ואין צורך שהחוזה יעשה בבית דין חשוב, וכך פסק השולחן ערוך (סימן רז סעיף יד).
ב. הרמב"ם (הלכות מכירה פרק יא הלכה יח) הביא את תקנת חכמי ספרד, לאדם שרוצה להתחייב לחבירו ללא אסמכתא, והיא, שהרוצה להתחייב על דבר מסוים, שקיבל על עצמו בקניין חיוב ממוני, דהיינו הוא ישלם סכום מסוים, בכל מקרה וללא שום תנאי, וקנין זה עומד בכל מצב, בין אם המתחייב יבצע את התחייבותו ובין אם המתחייב לא יקיים את התחייבות. לאחר מכן יעשו קנין עם הצד השני, שאם המתחייב יעמוד בתנאו ויבצע את התחייבות הוא יוותר לו על סכום התחייבות. נמצא בעצם התחייבות היא ללא תנאי, רק המחילה היא על תנאי, ובמחילה על תנאי סובר הרמב"ם דלא הוי אסכתא. ורבינו הבית יוסף (אבן העזר סימן נ סעיף ז) כתב: ולענין הלכה, אין להוציא ממון כי אם על פי דרך חכמי ספרד. עיי"ש. (ונחלקו האחרונים באריכות האם תקנת חכמי ספרד היא מוכרחת לפי שיטת הרמב"ם, שהרי אם יכתבו שהם מודים בקנין מעכשיו לפני בית דין חשוב, הרי הרמב"ם פסק שכל האומר מעשכיו אין זו אסמכתא, וכך פסק השלחן ערוך. וכתב הסמ"ע שעל הצד הטוב ביותר עושים כן, או כשיש אונס עיי"ש, וראה בשו"ת מהרשד"ם חושן משפט סימן כח.)
ובעצם כדי לפתור את בעיית האמסכתא, יכתבו בחוזה התחייבות ביניהם כך: כל צד מתחייב לחברו סכום כסף קצוב ומוחלט באופן בלתי מותנה, מיד לאחר מכן, הצדדים מסכימים שאם הכרעת הAI תהיה לטובת אחד הצדדים, הצד השני מוחל לו על חובו. מכיוון ש"אין אסמכתא במחילה", לדעת רוב הפוסקים, ההסכם מקבל תוקף חלוט.
ולמעשה הנוסח שיכתבו בחוזה ההתחייבות הוא כך:
הצדדים מקבלים על עצמם את הכרעת מערכת הAI כבורר מוסכם וסופי.
למניעת חשש אסמכתא, מודים הצדדים בהודאה גמורה שכל ההתחייבויות והמחילות שבחוזה זה נעשו בקניין גמור 'מעכשיו' בבית דין חשוב ובאופן המועיל ביותר על פי תיקון חכמי ספרד, באופן שאין בו טענת אסמכתא כלל.
♦
המורם מכל האמור
כיוון שעיכוב פירוק השותפות גורם להפסד ממון גדול מאוד בין השותפים, ואין דיין ובית דין שידונו בדבריהם, ניתן להשתמש בבינה מלאכותית בתנאים הבאים:
א. הסכמה בכתב: שני הצדדים יחתמו על חוזה בוררות המחייב אותם להכרעת המכונה.
ב. ביטול אסמכתא: הקבלה תיעשה בקניין "מעכשיו" ובפני בית דין (או בנוסח המועיל למנוע טענת אסמכתא).
ג. הגדרת המעמד: המכונה לא תוגדר כ"בית דין", אלא כ"מומחה מברר" שעל דעתו התנו הצדדים את חלוקת נכסיהם.
ד. גיבוי אנושי: כל התהליך ייעשה על ידי חכם מוסמך, שיעבור על הנתונים שהוזנו למכונה כדי לוודא שאין בהם הטעיה מובנית.
♦ ♦ ♦