גמרא ב"מ לה. ההוא גברא דאפקיד כיפי גביה חבריה אמר ליה הב לי כיפי א"ל לא ידענא היכא אותבינהו, אתא לקמיה דרב נחמן אמר ליה כל לא ידענא פשיעותא היא זיל שלים, לא שילם אזל רב נחמן אגביה לאפדניה מיניה, לסוף אישתכח כיפי ואייקור, אמר רב נחמן הדרי כיפי למרייהו והדרה אפדנא למרה וכו'. ובריטב"א החדשים, הובא בש"מ, כתב בלישנא "דכל" לא ידענא כו' דאפי' אם השומר אומר דודאי הניחו במקום המשתמר וכעת אינו יודע היכן הניחו חייב שהיה לו להניחו במקום שיכול ליתנו כשיתבע ממנו. ובמאירי להלן מב. הביא חולקים, דס"ל דבברי לו דהניחם במקום משומר פטור, דאבידה היא. ומבואר בדבריהם דגם במונח הפקדון במקום המשומר, מ"מ כיון דאין השומר יכול להשיבו לבעליו, הוי מחייב בתשלומין. ולריטב"א חשיב פשיעה כיון ששם במקום שלא יזכור, ולהמאירי פשיעה היינו דווקא באין ידוע לו היכן הניח, והפשיעה היא בזה ששכח מקומו. ונמצא דלריטב"א הפשיעה היא בזה דלא יוכל להחזיר והחיוב הוא שלא מחזיר, ולהמאירי החיוב הוא מחמת שלא שמר, דהשכחה היא מצב של אי שמירה, וחייב על מה שנאבד אח"כ.
והנה הקצוה"כ בסימן שמ סק"ד ובסי' פו סק"ד ובסי' קצח סק"ח כתב דאין חיוב השבה בשומרים, "דכל היכא דאיתא ברשות בעלים הוא והבעלים מחזירין את שלהן". היינו דאם שומר לבעלים הוי כמו ביד הבעלים, ומיקרי מושב לבעלים, ומתקיימת בכך ההשבה לבעלים עי"ש. וא"כ אם אינו יכול להחזירו לבעלים, כמו הכא דאומר לא ידענא, הרי אינו מקיים בכך שמירתו והשבתו לבעלים, וממילא חייב בפקדון או בדמיו. וחזינן בב"ק קיח דאם השומר אומר איני יודע אם החזרתי חייב. וקשה, דאין לו חיוב השבה. וע"כ דיש לו חיוב לאפשר למפקיד ליקח את הפקדון, דהשתעבד השומר דהחפץ יהיה שמור לבעלים ויגיע אליו בשלמות. ושפיר ניחא דבהניח הנפקד את הפקדון במצב דלא יכול להגיע אל הבעלים הוי פשיעה. וע"ע בנתיבות בסימן פו דנקט דיש חיוב השבה בשומרים.
ויש להוסיף דשיטת הרמב"ם בפ"ג מזכיה ה"ב, ומכירה פ"ה הי"א, דהמפקיד יכול למחול על הפקדון לנפקד בלי קנין, כמש"כ שם "או המוחל פקדון שיש לו בידו" וכו', ומוכח דגם אם הפקדון נמצא באגם קונה הנפקד. וביאורו של דבר הוא דודאי ביש לאחד חפץ של חבירו לא יהני מחילה אלא בעי' קנין, כיון דלמקבל אין זכות בדבר. משא"כ בפקדון, דלנפקד יש שייכות לחפץ הנקנה, לא בעי הקנאה. אולם צע"ג מהגמ' ב"מ לד. דאמרי' דבקיימא באגם לא קנה. אכן כ"ז לפרש"י ותוס' שם, אבל רבינו חננאל שם פי' איפכא, דקנה, וזהו המקור לדברי הרמב"ם. וכבר עמד בזה באבן האזל ובהשמטות בהל' זכיה שם דכ"ה שי' הר"ח בסוגיא. ומצינו כעי"ז ברש"י קדושין נב: ד"ה בדשדיך דמהני מחילה לגזלן על דבר בעין בלי קנין, ומוכרח דכיון דאית ליה קניני גזילה אית ליה שייכות לדבר. [ועדיף מפקדון, דס"ל לרש"י ותוס' וברמ"א חו"מ סימן רמא ס"ב דלא כהר"ח, אלא דבעי קנין.] ויסוד הדברים הביא גם בברכ"ש בגיטין (סימן כה עמוד 42) בשם הגרי"ז בהא דבמעמד שלשתן בעי דעת הנפקד. וכ"ה בכתבי הגר"ח החדשים הוצאת מישור על ב"ק קו. וכעי"ז כתב בזכר יצחק סוף סימן לא דרשות הבעלים עוברת לשומר. וד"ז מבואר ברע"א בשו"ע סימן שנג, שהביא מיש"ש דגזלן שהקנה לשומר ואח"כ היה יאוש חשיב שינוי רשות קודם היאוש, הרי דהשומר הוי כבעלים. ובמחנ"א בהל' גזילה כב דגוי שהפקיד אצל ישראל ושכחו הוי הפקעת הלואתו. וכמ"כ במהריל"ד חו"מ סימן רסב כתב דמהני יאוש השומר בנאבד שיהיה שייך למוצא. ומכל הנ"ל מוכח דיש לשומר בעלות מסויימת. וכ"נ ממש"כ הפת"ת בסימן רצג סק"ב בשם הגליא מסכת, דהמפקיד יכול לתבוע את הפקדון תוך הזמן. וע"כ דסד"א דכיון דהשומר אית ליה מקצת בעלות, אינו יכול לתבוע את הפקדון תוך הזמן. ובזה מבואר מש"כ הראב"ד בש"מ ר"פ המפקיד דאין הכפל לשומר אם לאו דנעשה כאומר לו וכו' דלא קרינן ביה מבית האיש כמו גונב מהגנב. וצ"ע דתיפ"ל דאינו בעלים כלל, ומהיכי תיתי דישלם לשומר, הא הוי אינו שלו ול"ל לזה לקרא דמבית האיש. ומוכרח דלשומר יש קנין ובעלות בחפץ ורק ל"ה "מבית האיש", כיון דהמפקיד הוא עיקר הבעלים. ובזה מבואר הא דאמרי' דשומרים בעי קנין משיכה. ועי' רע"א ב"מ מח. שהקשה דלא שייך זה בשו"ח דאינו זוכה במשיכה. ולפ"ד ניחא, דהקנין הוא להיות השומר במקצת בעלות על הפקדון. ולפ"ז מבואר הא דבעינן לדין השבת הפקדון למפקיד, דהיינו בכדי להפקיע את בעלות השומר.
והנה בלקוטי הרע"א החדש בסוגין, וכן באור שמח בשו"ת ח"ב סימן טז, דנו בשומר האומר איני יודע היכן הפקדון דחייב לשלם, אם חיובו חל בשעת קבלת השמירה או בשעה ששכח. ודיון האו"ש שם הוא בשומר שמסר לשומר ושכח מי השומר השני, דחייב על השכחה עצמה. וכתב האו"ש דאם הראשון פטור מהשמירה, כיון דזכר בשעת המסירה לשני, פטור. ומבואר דהמחייב הוא השכחה ולא המסירה לשני. והנתיבות בסימן רצא סקי"ד כתב דחיובו מדין מזיק. ובמאירי להלן מב כתב דחיובו הוא משום שלא הניחו במקום המשומר. והר"מ כאן פי' את הסוגיא דשמרם בקרקע ורק שכח את מקומם. ונראה דחיובו הוא כשעת תביעת הפקדון. ונ"מ בהוקר מזמן שקיבלו, דמשלם כפי שעת התביעה, דאז חיובו בהחזרת הפקדון או דמיו וכדיבואר, כיון דעד עתה לא נחשב אבידה, ורק משעה שתובעו ואינו יכול להחזירו מתחייב כפי שוויה אז. [ויל"ע נ"מ לקולא בהוזל הפקדון בשעת התביעה.]
והרמב"ם בהל' שאלה פ"ד ה"ז כתב על סוגין באומר איני יודע וכו' וחייב לשלם מיד וכו'. ודברי הר"מ צ"ב בתרתי. חדא, דמהיכי תיתי דיוכל השומר לומר דהמתן לי, ואטו בכל שומר כשנגנב הפקדון יוכל לומר המתן עד שימצא הגנב, וממנ"פ אמאי הכא גרע דבעי לשלם מיד. ומקור הר"מ כתבו הגר"א והב"ח ותו"ח דהוא מסוגיא דכיפי דא"ל זיל שלים. אך צ"ע, דבכל תשלום שומר כתבו הקצות בסי' צח סק"ב ונתיבות סק"ה דנותנין לו זמן לתשלומים, כמו במלוה. וצ"ע, דמ"ש הכא דכתבו הר"מ והשו"ע סי' רצא ס"ז דבעי לשלם מיד, והביאו מקורו מהמרדכי. ועי' גם בש"מ בשם הרמ"ך שכתב דכופהו להחזיר לו, ולא כתב דכופהו לשלם. וברמב"ן בסוגיא מבואר דהוי טעות, כיון דכל היכא דיימצא הפקדון ליכא עליו חיוב שמירה. ואם היו יודעין דיימצא הפקדון לא היו יורדין לנכסיו. וצ"ב, דא"כ בכל שומר איך חייב יטען דנמתין עד שיימצא הפקדון וע"כ דהרמב"ן קאי רק הכא, דנמצא שהוא בביתו ולא אבד כלל. אך צ"ע, דלפ"ז אמאי אמרו בהמשך הסוגיא דבמצאו את הכיפי חשיב שומא בטעות, הרי אה"נ חייב לשלם, דכיון דחיובו בהשבת הפקדון ואינו משיבו חייב. ותליא ביסוד חיוב שומרים - דאם חיובו הוא על ההפסד, הרי כיון דהפקדון ברשותו ליכא חיוב תשלומין. אבל אם חיובו הוא להעמיד את הפקדון לבעלים, כל שאינו יודע היכן הוא ואינו יכול להשיבו, חייב. ועי' בקצות בסימן שמ סק"ד שהביא דבשומר שאומר איני יודע מהפקדון דנחלקו אם הוי א"י אם פרעתיך, כיון דנתחייב בהשבה.
והנה הקצות סימן רצא סקי"ח דן גבי שמירה בבעלים אם חייב בשבועה שאינה ברשותו, והביא בזה דנחלקו בירושלמי. והנתיבות שם בסקל"ד כתב דחייב. וצ"ע, דהא בשמירה בבעלים לית ליה כל חיובי תשלומין דשומר, וא"כ איך יהא חייב על שבועה דאינה ברשותו, והרי כתב בקצות בסימן עג דיסוד חיוב שבועה הוא שבע או שלים. וע"כ דגם בשמירה בבעלים ישנו חיוב, דאל"כ לא שייכת שבועה. וצ"ב גדרו.
ונראה דב' חיובים איכא בשומר. חדא, דבנגנב או בש"ח בפשיעה, דחייב לשלם מחמת התחייבותו לבעלים. אך יש דין נוסף זולת עיקר חיובי השמירה, והוא בהשבת הפקדון לבעלים. ואף לקצות הנ"ל שכתב דליכא חיוב השבה בשומרים, נתבאר דהיינו כדכתב הקצות שם "דכל היכא דאיתא ברשות בעלים הוא והבעלים מחזירין את שלהן". דאם שומר לבעלים הוי כמו ביד הבעלים ומיקרי מושב לבעלים ומתקיימת בכך ההשבה לבעלים. אך אם אינו יכול להחזירו לבעלים, כמו הכא דאומר לא ידענא, הרי אינו מקיים בכך שמירתו והשבתו לבעלים, וממילא חייב בפקדון או בדמיו, דזהו עיקר ההשבה לבעלים. ונמצא דחלוקה ביסודו תביעת הבעלים - דהיכא דנגנב, הבעלים תובע את אחריותו ודמי הפקדון, אבל הכא תובע את הפקדון עצמו. והיינו דבכל שומר קבלת השמירה היא דהפקדון יהיה מוכן בכל עת להמפקיד לקבלו. וזש"כ הריטב"א הנ"ל דבאינו יודע מקומו הוי פשיעה בהנחה במקום סתר, כיון דמחמת זה אינו יכול להעמידו לבעלים. והיינו דמעיקר חיוב השמירה הוא שיוכל להעמידו לבעלים.
ובזה מבוארין דברי הר"מ הנ"ל, דבאומר איני יודע מקום הפקדון חייב לשלם מיד. והיינו דסד"א דיוכל לטעון דהמתן לי כו' היינו כיון דתובע את הפקדון עצמו, חיובו לשלם מיד, כיון דחיובו הוא להשיב. משא"כ בנגנב ונאבד הפקדון, דתובע את דמיו, בזה הוי ככל חוב דמסדרין לו. וזש"כ הרמ"ך הנ"ל דכופהו לאלתר להחזיר לו, היינו דתביעתו היא בהחזרת הפקדון ואין קובעין זמן לפקדון. וזש"כ אם רצה המפקיד, היינו דתליא בתביעת המפקיד להשיב הפקדון. ונראה דזו כוונת הריטב"א החדשים הנ"ל, שכתב דהא דהוי פשיעה הוא משום דהיה לו להניחו במקום שיכול ליתנו לו כשיתבענו ממנו, היינו דזהו חיובו בעיקר בהחזרת הפקדון וכדפי'. והרמב"ן הנ"ל כוונתו דכל זמן שאינו יודע היכן הפקדון, ה"נ חייב בדמי החפץ, אבל אם תתברר המציאות דהפקדון קיים, לא היה מעיקרא חיוב דמים, והשומא היא בטעות. אבל כל זמן דהוי פושע באי ידיעת מקום הפקדון הוא בחזקת חיוב, דצריך להוכיח דיימצא הפקדון. וכל זמן שלא הובררה מציאות הפקדון, הרי המפקיד תובעו בדמי הפקדון. וכמש"נ.
ונראה דבתובע המפקיד את הפקדון תוך הזמן, דכתב הפת"ת הנ"ל דיכול לכופו ליתן לו, והיינו דסד"א דהפקדון קנוי לנפקד לכל הזמן ויש לו בעלות לזמן זה. עכ"פ נראה דבתוך הזמן באמר לא ידענא אינו פשיעה לחייבו לשלם מיד.
ובזה ניחא היטב דברי הקצות והנתיבות הנ"ל, שכתבו דגם בשמירה בבעלים חייב בשבועה שאינה ברשותו, אף דכל שבועה מהתורה היא השבע או שלים. אכן גם בשמירה בבעלים פטור על גו"א וכו' אבל חייב בעיקר השבת הפקדון, ונמצא דשייך בו חיוב שלים לענין השבת הפקדון, ולהכי שייך חיוב שבועה שאינה ברשותו, דבלי השבועה אין טענתו מתקבלת, דאפשר שהפקדון אצלו. ודומה לשליחות יד, דחייב גם בשמירה בבעלים כיון דבעי להחזיר את הפקדון, ועי' נתיבות סימן רצא סקי"ד.
♦

שכחה אם נחשבת כפשיעה או כאונס

בשער אפרים סימן כח ובשבות יעקב סימן קמח העירו קו' עצומה על סוגין, דאמאי אמרו הכא דבשכח מקום הפקדון חשיב פשיעה, ומאי שנא מהניח אבן בחיקו, דאמרי' בפרק כיצד הרגל דבשכח מהאבן ונפלה הוי אונס ופטור, ונימא דהשכחה הוי פשיעה. ובפשטות חלוק בזה חיוב מזיק מחיוב שומר, וכ"כ בשבות יעקב שם. וע"ע באולם המשפט בסימן רצא, ובדברי מלכיאל סימן סט סקכ"א. ומצינו כיו"ב בנמוק"י בב"ק שם, שכתב דבשכח להתפלל יכול להשלים אח"כ דהשכחה חשיב אונס, ואמאי לא אמרי' דהשכחה הוי פשיעה. ולדברינו ניחא, דדוקא בשומר חשיב פשיעה. ולפ"ד נראה יותר דאכן לא השכחה היא הפשיעה, אלא ההנחה במקום שיכול לשכוח מקומו, כמבואר בריטב"א הנ"ל, וחיובו הוא משום חיוב השומר בהחזרת הפקדון, וכיון דשכח לא מקיים חובתו ולהכי חייב בדמיו. ובשו"ת המבי"ט ח"א סימן קמ כתב דבהחזיר את הפקדון ע"י שליח ברשות הבעלים ואינו זוכר מיהו השליח דחשיב פשיעה. והש"ך בסימן קכא סקס"ב חולק, דכבר ל"ה שומר כיון שנתן לשליח. ודומה לנידון האו"ש הנ"ל. אך י"ל דבזה לא נחשב שהחזיר לבעלים.
ובזה נ"ל לבאר במש"כ המשנה ברורה בסימן תמג סקי"ב בנידון שומר פקדון חמץ ולא מכרו אם חייב. ובשער הציון שם סקי"ד כתב דאם טען שכחתי למכור – פטור, דהוי אונס. וצ"ע, דבסוגין מבואר דבשומר שכחה נחשבת כפשיעה. אכן חילוק גדול יש בזה, דרק בליכא לחפץ ואינו יכול להחזיר את הפקדון חייב בהשבת החפץ או בדמיו, וזה הוי כפשיעה לחייבו. משא"כ התם, דמחזיר את פקדון החמץ, ומה שלא מכרו באונס אינו מחייבו מדין שומר. ופשוט דלא דמי לסוגין.
והנה בנגנבה ומתה, השומר חייב, ומה שמתה באונס אח"כ אינו פוטרו, דכבר נתחייב משעה שנאבדה לבעלים, וכ"נ ברע"א. אך יש לדון בסוגין באיני יודע, דחיובו הוא מחמת אי השבת הפקדון, אם אח"כ מתה הבהמה באונס, דיש לפוטרו כיון דאינו מחוייב יותר בהשבה.
ובזה ניחא מה שיש להקשות. דהנה הנתיבות בסימן רצא סקי"ד הנ"ל כתב דבלא ידענא הוי חיוב מזיק, ולא רק מדיני שומרים. ומה"ט כתב שם דאף אם היה שמירה בבעלים, כה"ג חייב לשלם מדין מזיק. וצ"ע, דכשהטמין את הפקדון ל"ה מעשה מזיק. ולדברי הנתיבות, בשומר שמת ואין בניו יודעים את מקום הפקדון יהיו חייבים לשלם את חוב אביהם. והנתיבות הוכיח כן מהא דבנפקד שאמר איני יודע אם החזרתי דחייב לשלם גם אם היה בשמירה בבעלים, אף אם איכא בפשיעה פטור שמירה בבעלים. אמנם הכא עדיף, דהרי כשהטמין ידע את מקומו ול"ה מעשה מזיק. וצ"ל דהשכחה מצטרפת להטמנתו לחייבו מדין מזיק.
♦

שומר אבידה ששכח היכן הניח את האבידה

נשאלה שאלה הלכה למעשה במצא אבידה והניחה במקום משומר ושכח את מקומו, אם נימא גם בשומר אבידה דכל לא ידענא פשיעותא היא.
ונראה לבאר בזה, ונקדים בקצרה את דיני שומר אבידה. דבאור שמח פ"ד מנז"מ סוף ה"ד כתב להסתפק גבי שומר אבידה אם מחייב בנזיקין שתזיק האבידה. ור"ל דהדבר תלוי בטעמי הגמ' בדין שומר אבידה דהוי שומר שכר - דאם הטעם הוא מחמת דבההיא הנאה דמיפטר מלמיתב רפתא לעניא, דמשו"ה הוי ש"ש, אז איהו חייב בנזיקין שתזיק הבהמה לאחרים, כמו כל ש"ש דעלמא. אולם אם נאמר דהוא מטעמא דרחמנא שעבדו בע"כ, אינו מחוייב אלא אם תאבד האבדה או תגנב. אבל לשומרה מנזקין דעלמא על זה לא שעבדו תורה, דרק לטובת בעל האבידה שעבדו רחמנא ולא שלא תזיק לאחרים. ומסיים שם דאולי משום זה מייתי פלוגתייהו וטעמים אלו בהכונס ולא באלו מציאות משום דנ"מ לזה ודוק עכ"ל.
והנה נחלקו הר"מ והראב"ד בנז"מ פ"ד ה"י אם בשומר פקדון נעשה בסתמא שומר על נזקין או דבעי' קבלה שמירה להדי' על נזקין. ועי' ברשב"א ב"ק נו: שהוכיח דגם בסתמא נעשה שומר לנזקין. אולם הא מיהא מבואר לכ"ע, עפ"י מה דאי' בב"ק עט. דבעי' משיכה בשומרים לחיובי השומר, דה"נ ע"י המשיכה נעשה שומר לנזקים שלא יזיק, וכמש"כ הרשב"א ב"ק שם עי"ש. ולפ"ז י"ל דרק בשומר דיש לו קנין משיכה ונעשה בעלים אית ביה חיוב שמירת נזקין, משא"כ בשומר אבידה, דאין בו קנין משיכה דשומרים. ועיקר דין שומר אבידה נלמד מקרא דאספתו אל תוך ביתו, והיינו מחמת מצות ההשבה. ומסתבר דליכא בזה דין קנין שומרים, ובפרט לפי"מ דביארנו לעיל דהקנין בשומר הוא לתת בעלות במקצת לשומר על הפקדון לכ"ד, וזה לא שייך בשומר אבידה. ועי' באחיעזר ח"ג ס"ו ובברכ"ש ב"מ סימן כה בשם הגר"ח, שהוכיחו דבשומר אבידה לא בעינן קנין, דהרי מהני גם בלקח את האבידה מרה"ר דל"ה משיכה אלא לגבי חיובי גניבה. וע"כ דסגי בכך לדין שומר אבידה. ולהכי ל"ה כבעלים. ובמו"מ שהיה בין הגר"ח לאו"ש [והובא בקובץ בית המדרש על גליון הרמב"ם לאבי עזרי] דנו גם בשאלה אם בשומר אבידה יש פטור דבעליו עמו. ונראה דלא שייך בשומר אבידה פטור דשמירה בבעלים, דפטור דשמירה בבעלים שייך רק היכא דהוא שומר מצד חובתו לבעלים ושמירתו באה מחמת קבלתו והתחייבותו, ודין שמירתו הוא מחובתו לחברו, ובזה אמרי' דבדהוי בעליו עמו ליכא עליו חיובי שומר, וכטעמי הראשונים במנין המצוות דכה"ג סומך על הבעלים וכו'. משא"כ בשומר אבידה, דחובת שמירתו היא מחמת המצוה ורחמנא שעבדיה, בזה לא שייך פטור דבעליו עמו. ואכן בחי' הגר"ח מכ"י למסכת ב"מ שי"ל כעת, הוסיף בסו"ד דהספק הוא דלא שייך בשומר אבידה דינא דהשומר נכנס תחת הבעלים, וכ"ה בקו' זכרון "ויטע אשל" בשם בנו הגר"מ זצ"ל.
ולפ"ז נ"ל דבשומר אבידה לא שייך גם חיוב בדינא דשומר שמסר לשומר, דדין זה נאמר דוקא בשומר שקיבל עליו התחייבות לבעלים. וכן נראה בריטב"א שבועות ל, שכתב "או שיתן מי שישיב במקומו". וכ"כ בשו"ע הרב חו"מ הל' מציאה סימן לב דרשאי למוסרה למי שנאמן לשמרה, שהרי לא נעשה שומר עליה אלא ממצוות המקום, ושלוחו כמותו. ובחכמת שלמה חו"מ סימן רצא סכ"ו הסתפק בזה. אמנם בספרי בפ' כי תצא עה"כ ואספתו אל תוך ביתך (כב, ב) דרשי' אל תוך ביתך ולא לבית אחר, והמלבי"ם שם כתב באות מז דהטעם הוא דשומר שמסר לשומר חייב. וקדמוהו הזית רענן להמג"א על הילקו"ש שם, ובספרי דבי רב על הספרי שם. ומבואר חידוש בדבריהם, דגם בשומר אבידה, דהשמירה היא מצד מצות ההשבה ולא מצד קבלת אחריות השומר, אמרי' בזה דינא דשומר שמסר לשומר חייב. ונתכוין לזה גם בפי' הנצי"ב על הספרי שם. ואכן כן נראה בתוספתא ב"מ פ"ב ה"ט, ונתכוין לזה בפי' החזו"י שם עי"ש. וכ"נ בהגה"מ שאלה פ"ח אות ט דבשומר אבידה שומר שמסר לשומר חייב.
ונ"ל בזה בעיקר דין שומר אבידה, ובהקדם דברי הרמב"ן במלחמות ב"מ פ"ב [דף יד: מדפי הרי"ף], שכתב בהא דלא מהני יאוש לאחר שנטל את האבידה, דהוי יאוש ברשות, כיון דידו כיד הבעלים ושומר שוכר שלהם הוא, הלכך אינה נקנית ביאוש הואיל וישנה ברשות הבעלים וכו'. ובר"ן שהביא את דברי הרמב"ן נשמטו התיבות דהוי כש"ש. ועי' בקצות ובנתיבות בסי' רנט שהביאו את דברי הרמב"ן, אולם לא עמדו עמש"כ טעם דהוי ברשות בעלים משום דשומר אבידה הוי כש"ש. וצ"ע דאמאי הדגיש הרמב"ן דהוי ברשות בעלים משום דהוי ש"ש, והא גם אם שומר אבידה הוי שומר חנם הוי כברשות בעלים. ומצאתי במחנ"א בהל' חצר סימן ח שעמד בזה עי"ש. [ובחי' הגר"ש היימן בחלק השו"ת כתב דיש ט"ס בדברי הרמב"ן, ובודאי גם אם הוי כש"ח הוי האבידה ברשות הבעלים.] ונראה ברור דדברי הרמב"ן קאי רק בשומר אבידה, דנתבאר דליכא התחייבות דידיה לשמירה ורק מחמת המצוה דהשבה נעשה לשומר, ולחד מ"ד הוי ש"ח, ולאידך מ"ד הוי ש"ש או משום פרוטה דר"י או דרחמנא שעבדיה. ונראה דהנ"מ בהנך טעמי, דלטעם דרחמנא שעבדיה, אף דהוי ש"ש, מ"מ ל"ח שומר של הבעלים שהרי לא קיבל מהבעלים שכר על שמירתו, ורחמנא שעבדיה. אבל לטעם דפרוטה דר"י הוי שומר של הבעלים, שנהנה מממון שלהם. ומה"ט מבואר בנדרים פרק רביעי לג: דבמודר הנאה אסור להחזיר את אבידתו, והיינו דחשיב שקיבל מהבעלים שכר. ומעתה ניחא היטב דברי הרמב"ן, דדוקא אם הוי ש"ש ומטעמא דפרוטה דר' יוסף, חשיב שומר של הבעלים והוי ברשות הבעלים. משא"כ אם הוי ש"ח, אף דמחוייב מחמת המצוה בשמירה, מ"מ ל"ח שומר של הבעלים ול"ה ברשות בעלים. ומבואר כדברינו גם באו"ש בפ"ד מנז"מ הנ"ל, שהדגיש בדבריו דרק למ"ד דהוי כש"ש מחמת פרוטה דר"י, הוי כבעלים לענין חיוב שמירת נזקין, משא"כ לטעם דרחמנא שעבדיה וכ"ש למ"ד דהוי כש"ח, ומבואר להדי' כמש"כ. וראה מה שביארתי עוד בזה בספרי משא יד ח"ג בפ' כי תצא עמוד קצט ולהלן.
ויתכן דנ"מ בזה גם לדינא דשומר שמסר לשומר, דרק אם נאמר דשומר אבידה הוי ש"ש של הבעלים, בזה יש לדון כדברי האחרונים בביאור הספרי הנ"ל דיהי' בו דין שומר שמסר לשומר חייב, משא"כ אם שומר אבידה הוי שומר חנם.
ועפי"ז נראה לחדש דבשומר אבידה דוקא אם הוי כשומר שכר מחמת פרוטה דר' יוסף שייך בו פטור דבעליו עמו, כיון דדין שמירתו הוא מחמת מחויבותו לבעלים, ואז יש בו פטור דבעליו עמו. משא"כ לטעמי' דרחמנא שעבדיה או למ"ד דהוי שומר חנם, דדין שמירתו הוא מחמת המצוה, וכיון דל"ח שומר של הבעלים מחמת התחייבות להם, לא יהיה בו פטור דבעליו עמו. וזהו חידוש המסתבר. ולפ"ז י"ל בנידון הרע"א בריש פרק המפקיד אם איכא הקנאת כפל לשומר אבידה כיון דל"ה שומר ע"י הבעלים, דשפיר תלוי בכל הנתבאר בגדרי שומר אבידה.
והנה למ"ד דשומר אבידה כש"ש יל"ע אם בעי' שיהא יושב ומשמר כל היום, דאפשר דדוקא בש"ש דאיכא התחייבות לבעלים בזה נאמרו כל חיובי ש"ש דיושב ומשמר. והיינו דהרי בלא"ה גם בש"ש לא בעי' שיהא בפועל יושב ומשמר כל היום, אלא דהתחייבותו היא כאילו הוא היה צריך להיות יושב ומשמר. וחשבי' דכל דלא הייתה מתרחשת הגו"א אילו היה יושב ומשמר - בזה התחייב לשלם. א"כ זה שייך רק בש"ש ממש, שקיבל שכר מהבעלים והתחייב אליהם, ולא בשומר אבידה, דנעשה ש"ש מחמת המצוה. ועי' בפת"ת בסי' עב סק"ד שהביא מהמהרש"ך דבשומר אבידה ובמשכון דהוי ש"ש מפרוטה דר' יוסף, מ"מ ל"ה כש"ש בפקדון דבעי שמירה יתירה מחמת דקיבל שכר. וכן הביא הרע"א בשו"ע בסימן עב דבשומר אבידה אינו חייב בנטירותא יתירתא, ונשנו הדברים ברע"א בקו' וזאת ליהודה בסוגין בשם מהר"י צהלון. ועי' עוד במשנ"ל פ"י משכירות ה"א בשם מהרש"ך ח"ב סימן קסט, שכתב גבי מלוה על המשכון דאפי' הוי ש"ש משום פרוטה דרב יוסף, מ"מ לא בעי נטירותא יתירתא, כיון דלא עשאו שומר ולא שילם לו. דדוקא בנותן לו שכר בהדיא על שמירתו איכא למימר הכי. ונראה הביאור עפ"י דברינו, דרק בקיבל את השכר מהמפקיד הו"ל התחייבות למפקיד, משא"כ בשומר אבידה. וכיו"ב הביא בגליון מהרש"א בשו"ע סימן שג מגינת ורדים, דבכל הנך דהוי ש"ש מחמת הנאתו כאפוט' ומק"ט וכו', דאינו חייב בגו"א באונס כמו ש"ש וכו', עי"ש, ומתאימים הדברים למש"נ. וע"ע בשו"ת חת"ס חו"מ סימן טז שנגע בזה וכתב דכל ההפלגות של נטירותא יתירתא היינו היכי דמקבל אגרא להדי', דאמר להכי יהבי איגרא, אבל בכל אלו הנידונים כש"ש מאומד הדעת, דבההיא הנאה דשביק כ"ע ואגר ליה לדידי', או נפיק עליה קלא דמהימנא הוא וכדומה, אותן הפלגות יתירות לית בהו, דהרי לא יהיב ליה אגרא עכתו"ד. והוסיף שם דגם בשוכר, דהוי רק ש"ש בההיא הנאה, אינו חייב בכל הנ"ל, עיש"ה.
ולפי"ז יש לדון דגם למ"ד דשומר אבידה הוי כש"ש, מ"מ כיון דאינו ש"ש מהתחייבות לבעלים ודינו נובע מהמצוה, בזה לא אמרי' דבלא ידענא הוי פשיעה ורק בשמירת פקדון אמרי' ד"ז דחשיב פשיעה. ואפילו אם נימא דהוי פשיעה, מ"מ דברי הר"מ הנ"ל דבאיני יודע מקום הפקדון ישלם מיד, היינו דווקא בפקדון ולא באבידה.
♦

חיוב שבועה בשומרים

במיוחס לריטב"א ב"מ לה: כתב לבאר את המשנה שם דלכן הבעלים יכולים להשביע את השואל ששאל מהשוכר מדין שעבודא דר"נ. וצ"ע, דמה שייך בזה דין שעבודא דר"נ, דאינו אלא בחוב ממון, ואילו הכא המשכיר תובע שבועה מהשוכר, ואיך משו"כ נימא שעבודא דר"נ לתבוע ממון מהשואל.
ונראה דמבואר בריטב"א דחלוקה שבועת השומרים משאר שבועות, דבשומרים חיוב השבועה הוא מעיקר דין קבלת השמירה, להחזיר את החפץ או את דמיו או להישבע בפטורו. וכל זמן שלא נשבע ונפטר, עדיין חיוב שומר עליו והוא בכלל קבלת השמירה להחזיר את החפץ או לברר ולהישבע. ונמצא דכל זמן שלא נשבע איכא עליו חיוב ממון, ורק ע"י שבועתו נפטר. וא"כ בשומרים התביעה מהבעלים היא תביעת ממון, ורק דבנשבע הקילה עליו התורה להיפטר. וכן מבואר בקרן אורה בסנהדרין כד גבי הריני משלם דלא מהני חזרה, כיון דהוי התחייבות של שומרים, דכל זמן שלא נשבע הו"ל חיוב ממון, עי"ש. ומעתה ניחא דברי הריטב"א דשייך בזה דין שעבודא דר"נ, כיון דכל זמן שהשואל לא נשבע איכא עליו חיוב ממון, ונמצא דהשעבוד דר"נ הוא על חיוב הממון, שהרי תביעת המפקיד היא בעיקרה תביעת ממון. ומצאתי גם בדברי משפט בסי' רצא סק"ח שכתב בההוא מעשה דאפקיד אצל אמיה [להלן מב.] דיכול להשביע את האם מדינא דשעבודא דר"נ, ומוכרח כמש"כ.
ויסוד הדברים מבואר בתרומת הדשן בסי' שלד, שכתב בדעת הנך דס"ל דעד המסייע אינו פוטר משבועת השומרים, דהטעם הוא "דכיון דודאי היה של חבירו בידו לא יוכל ליפטר מן השבועה". ולכא' כוונתו כנ"ל, דכל זמן שלא נשבע איכא עליו חיוב ממון, ולהכי לא מהני עד המסייע. [ואפי' אי נימא כרע"א בכו"ח סימן ג דעד המסייע חשיב כאילו נשבע, אמנם ל"ח כאילו נשבע שבועת השומרים.] ויתכן דזהו הביאור ברא"ש ריש מסכתין במש"כ דלהכי לא מהני השואל כעד המסייע לפטור את השוכר מהשבועה, דנעשה הכא לחיוב ממון, עיש"ה. [מיהו הרא"ש מיירי אליבא דרבנן, ועל זה קאי התרוה"ד ליישב קושייתו, א"כ משמע דס"ל דגם לרבנן הוי תביעת ממון.]
ונראה דזהו המו"מ בגמ' לה: אם אמרי' דל אנת וכו', והתוס' כתבו דזו פלוגתת רבי יוסי ורבנן. והיינו דלס"ד איכא חיוב ממון קודם השבועה, ונמצא דהשוכר עדיין מחוייב לבעלים, וחשיב סחורה בפרתו של חברו, כטעמי' דרבי יוסי, ומש"ה השואל חשיב לשומר של הבעלים. משא"כ למסק' דעת רבנן דגם בשומרים הוי תביעה של שבועה, וזהו דאמרי' דהשבועה היא רק להפיס דעתו של בעל הבית, והוי חיוב שבועה גרידא. [ובאו"ש פ"ב מטו"נ כתב דלמסק' אין השבועה מתורת בירור, דהרי המפקיד אינו בא בטענת ברי, אלא הוא להפיס וכו', ולהכי לא מהני בזה מגו וכו', עיש"ה.] ונמצא לפ"ז דלהלכה דקי"ל כר' יוסי, וטעמא דר"י הוא מדין דל אנת וכו', א"כ מבואר דלר' יוסי איכא עליו חיוב ממון קודם השבועה, והוי תביעה של ממון.
ועי' ברע"א במערכה אות ג שהק'שה על הגמ' להפיס כו', דלמאי צ"ל כן, דבפשוטו השבועה היא מדין שבועת השומרים וכי צריכים ליתן טעם לכל שבועת השומרים מטעם להפיס והא בפשוטו גזה"כ היא דצריך השומר לישבע שכדבריו כן הוא ולא מצאתי מי שעמד בזה וה' יאיר עיני עכ"ל, וע"ע שם אות טז. אך לאו"ש הנ"ל כוונת הגמ' היא דעיקר השבועה להפיס, דהא ליכא טענת ברי דתובע. ולפ"ד הך מ"ד, היינו חכמים דמתני', ס"ל דל"ה תביעת ממון אלא תביעת שבועה כיון דליכא טענת ברי, וזה קאי על כל שבועת השומרים, וכן מפורש בר"י מלוניל כאן. אך להלכה דקי"ל כר' יוסי אמרי' דבשומרים ליכא נ"מ במה דל"ה טענת ברי דתובע, דמחיוב השמירה בעי להחזיר חפץ או דמיו או להישבע ולהיפטר, אבל השבועה פוטרתו מעיקר תביעת הממון. ולהכי כל זמן שלא נשבע חשיב תביעת ממון, וכמש"נ. [ועי' בר"מ שכירות פ"ב ה"ז דנשבעין שבועת שומרין לקטן והראב"ד השיגו. ובדעת הר"מ י"ל דשאני שבועת שומרים, דמחוייב גם בליכא תביעת ברי.]
ונראה דכ"ה בדברי הירושלמי המובא ברי"ף בשבועות סו"פ שבועת הפקדון, דס"ל לר' יוסי דהיכא דהמפקיד אינו רוצה את הממון אלא דוקא שישבע השומר, כי עי"ז יוכל לגלגל עליו שאר שבועות, ואמרי' בירוש' דלר"י בשומרים לא חייבתו תורה שבועה להחמיר אלא להקל עליו. ועי' בלשון הריטב"א החדשים לד: ד"ה גרסינן שהביא את הירושלמי, והוסיף להדי' כהאי לישנא דלרבי יוסי תביעת הבעלים היא תביעת ממון, "וכיון שהוא משלם עיקר תביעתו משלם". ומתאימים הדברים למיוחס לריטב"א הנ"ל דשייך שעבודא דר"נ על חיוב השבועה כיון דהוי חיוב ממון. וניחא היטב דהירושלמי אתי כרבי יוסי במתני', היינו דרבי יוסי לשיטתו ס"ל דתביעת המפקיד היא תביעת ממון, להכי אינו יכול לכופו לישבע. [וע"ע במכילתא בפ' משפטים, דמשמע דאיכא לענין זה רבוי במכילתא אם יכול לכופו לישבע.] אמנם להלכה הריטב"א פסק כר' יוסי, אך בדינא דהירושלמי פסק כרבנן ולא כר' יוסי.
♦

ראיה מוכחת דשבועת השומרין קודם שנשבע הוי חיוב ממון

בריש פרק המפקיד בהא דבשילם השומר ולא רצה לישבע דהדין הוא דהכפל לשומר, נחלקו הראשונים בגוונא דבאו עדים שפשע ומשלם אם זוכה בכפל. להרשב"א זוכה כיון דלא אטרחי' לב"ד, והרמב"ן ס"ל דדוקא היכא דאי בעי פטר נפשיה מקניה ליה כפל. עוד כתב הרשב"א דהיכא דאיכא עדים דהוי אנוס ופטור, לא מקניה כפילא, דהמפקיד לא אסיק אדעתי' דהנפקד ישלם עיש"ה ובמש"כ הנמוק"י בשם הרשב"א. והריטב"א כתב דגם אם איכא עדים דהוי אונס ופטור קונה את הכפל, ודלא כרשב"א. ובריטב"א בתו"ד מבואר דהוא מקשה על הרשב"א מהגמ' ב"ק קח. דלרבא גם בנשבע ואח"כ שילם אית ליה כפילא, ופרש"י דמשלם לפנים משורת הדין וכו'. והא בכה"ג שנשבע הוי כבאו עדים דפטור, ואמאי מקניה ליה כפילא. ונתכוין לקו' זו בשער המשפט בריש סי' רצה עי"ש.
ונראה דזה פשוט דהך תנאי ב"ד בהקנאת הכפל לשומר, היינו דווק היכא דהשומר משלם, אבל באיניש דעלמא דישלם הקרן לית ליה כפל, דרק בשומר אמרי' דהמפקיד מקנה ליה כפל, והוא מדיני שומרים. וד"ז מבואר ברע"א כאן, שכתב בתו"ד דהטעם ברשב"א הוא דאין התשלום אלא כמתנה בעלמא. ומה"ט דן שם לענין חשוד על השבועה, דבזה י"ל דמ"מ התשלום ל"ח כמתנה וממילא הוי תשלום מדין השמירה ואית ליה כפל. וכן בהמשך דבריו שם מש"כ לענין שמירה בבעלים ועד המסייע, דהרע"א המשיך להסתפק לענין שמירה בבעלים ושילם אם אית ליה כפל, וכ"ה ברע"א בשו"ע בסי' רצה. והיינו דבזה הספק דכיון דבשמירה בבעלים ליכא עליו דין שומר, תו התשלומין הוי כמתנה בעלמא. [ולכן ר"ל הרע"א דאפי' להנך דפליגי על הרשב"א וס"ל דגם בבאו עדים ושילם אית ליה כפל, דה"ט דס"ל דכה"ג תשלומיו חשיבי מדין שומר ולא מדין מתנה. משא"כ בשמירה בבעלים פקע מיניה דין שומר. או דנימא דגם בשמירה בבעלים אית ליה דין שומר ורק פטור מתשלומין. ובזה י"ל דמ"מ בשילם ל"ח כמתנה בעלמא ומש"ה אית ליה כפילא.]
והנה בקר"א בסנהדרין כד. הובא לעיל ביאר דלהכי באמר הריני משלם לא מהני הדר ביה, כיון דהדר לחיוביה דקודם השבועה אית ליה חיוב ממון. והיינו דהיכא דלא נשבע ואמר הריני משלם הוי חיוב ממון מדין שומר וכדפי'. והשעה"מ בסי' רצה אכן הקשה דהוי התחייבות בעלמא ואמאי אינו חוזר. ונראה להמבואר לעיל דבשומרין כל זמן שלא נשבע איכא חיוב ממון, ושבועת שומרין חלוקה משאר שבועות, דבשומרין איכא חיוב ממון ורק דבש"ח נפטר ע"י השבועה. ולפ"ז נראה דעיקר כוונת הרשב"א דבאיכא עדי אונס דאין מקנה לו הכפל דלא אסיק אדעתי' וכו', עיקר הטעם הוא כתחילת דברי הרשב"א, דכיון דאינו מחוייב ממון כלל הרי הוא כמוכרו וכו'. והיינו דהיכא דאיכא עדים דהוי אונס, דמדיני שומר הרי הוא פטור, א"כ מה שהנפקד משלם מד"ע הוי כמתנה בעלמא, וכדברי הרע"א הנ"ל. ובזה ליכא חידושא דהמפקיד מקנה לו את הכפל תמורת הקרן, דכל ההקנאה היא רק היכא דהנפקד שילם את הקרן מחיובא דשומר. ולכן באיכא עדים דנאנסה ופטור, אף דאיהו משלם, ואפי' אם הוא מודה דלא נאנס ואיכא הודאת בע"ד, מ"מ ההודאת בע"ד הוי התחייבות חדשה. ואפי' אם הוי נאמנות, היינו דהוי נאמנות לענין התוצאה אבל לא לעצם המעשה. ונמצא דתשלומיו אינם מחיוב דשומר, ולהכי ס"ל להרשב"א דגם בשילם את הקרן לית ליה הכפל.
ובזה יש לבאר מה שכתב ברע"א החדשות להסתפק היכא דהפקיד כלי של זהב וא"ל שהוא של כסף, דאין השומר חייב אלא של כסף כדאי' בב"ק סב, דמה דינו בנגנב ושילם של זהב, אם מקנה לו כשל זהב. אם נדון כהרשב"א דבהיו לו עדים שנאנסה ואח"כ שילם דלא מקנה ליה, כיון דה"נ משלם מה שאינו חייב ע"כ. ולפ"ד מובן ספיקו, כיון דהכא יש לחלק, דמ"מ מה שמשלם משל זהב הוי תשלומי שומר, להכי אף שאינו חייב בהם, מ"מ אם שילם הוי מדין שומר, ושפיר י"ל דאית ליה כפילא.
ומעתה נראה בהא דס"ל לרבא בב"ק קח. דגם בנשבע ואח"כ שילם אית ליה כפילא, והקשו הריטב"א והשעה"מ הנ"ל דהא כיון שנשבע ניהוי כמו ששילם אחר שבאו עדים, ונימא דלא אסיק אדעתי' להקנות לו את הכפל על כה"ג. ונראה מוכרח דדוקא באיכא עדים דהוי אונס, בזה אמרי' דמה שהנפקד משלם הוי כמתנה, דהרי הוא באמת פטור. אבל בנשבע ושילם, כיון דאין שבועת השומרים כבירור ודאי, דהא אמרי' דבאיכא עדים יביא עדים, הא בליכא עדים נשבע וכדברי איסי בכ"ד, והטור הביא בשם הרמ"ה לפסוק כאיסי לענין שבועת השומרין. והיינו דבזה בעי' לברור דעדים, ורק דנפטר בשבועה וכדפי', דבנשבע אין ב"ד יכולים לתובעו, דלגבי ב"ד נפטר. וא"כ כשמשלם ל"ה מתנה אלא משלם מחמת חוב שומר, דעדיין דין שומר לא פקע מיניה, דהרי השבועה עדיין לא ביררה את האמת. ומדוייק היטב ברש"י ב"ק שם, שכתב דמשלם לפנים משורת הדין. הרי דל"ה תשלום מתנה בעלמא אלא לפנים משה"ד. ומבואר דהתשלום הוא מדין שומר לפנים משה"ד, והוא דיוק נפלא.
ונראה להוכיח כדברינו בגדר שבועת השומרין. דהרי אמרי' בב"ק שם דבנשבע ונמצא הגנב צריך לטרוח להביא מהגנב את הפקדון, הרי דהוי עלה עדיין דין שומר. ואילו אם באו עדי פטור ונמצא הגנב כתב הש"ך בסוף סימן רצד דא"צ לטרוח אחר הגנב. א"כ מפורש כדברינו דבבאו עדי פטור כבר פקע ממנו דין שומר. ועוד נראה ראי' ממש"כ הש"ך סימן פז סקט"ו דגם בשני כיתי עדים המכחישין זא"ז אמרי' סלק עדותן כמאן דליתיה, ואם חייב שבועת השומרין משתבע הך שבועה. ואם השבועה הוי בירור לא שייך ברור במקום שיש עדים, ובמקום תרי ותרי לא מהני עוד בירור אחר. אע"כ דהשבועה הוי קיום החיוב דרמי רחמנא על השומר. ומה"ט י"ל דגם היכא דאית ליה לשומר עד המסייע כדבריו, אם מ"מ שילם אית ליה כפילא. לא מיבעי' אם בעד המסייע הוי רק פטור משבועה, אלא אפי' אם נימא דבעד המסייע חשיב כמו שנשבע [וכפי שר"ל הרע"א בתשובה בכו"ח ח"ב סימן ג], הרי גם בנשבע אם אח"כ שילם אית ליה הכפל. ואכן הרע"א בסוגין שהובא לעיל דן בזה דבעד המסייע ששילם אית ליה כפל. ומוכרח כמש"כ, דאפי' נימא דחשיב כמו שנשבע, מ"מ אם שילם ל"ה תשלום בתורת מתנה, אלא הוי תשלום מדין שומר.
♦ ♦ ♦